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數(shù)字證據(jù)的程序法定位——技術、經濟視角的法律分析
【內容提要】基于證據(jù)在程序中的重要地位以及證據(jù)與社會發(fā)展息息相關的緊密關聯(lián)，要促進程序法在數(shù)字時代的發(fā)展，首先要研究的便是數(shù)字技術對包括民事、行政、刑事證據(jù)在內的程序證據(jù)制度的影響。使用“計算機證據(jù)”、“電子證據(jù)”概念并不能科學地歸納出這種證據(jù)的內涵，而“數(shù)字證據(jù)”概念則更符合其本質特征。在證據(jù)類型上，數(shù)字證據(jù)與書證、視聽資料等已有證據(jù)類型頗不相同，是一種新的獨立的證據(jù)類型，并且，在證據(jù)規(guī)則上，數(shù)字證據(jù)具有與其數(shù)字技術特性相應的新規(guī)則�！�包括法律在內的社會科學往往隨著自然科學的發(fā)展，在對自然科學所引導的社會關系進行調整的同時獲得了自身的進一步發(fā)展與完善。從法律縱向發(fā)展歷史來看，每次重大技術進步都會在刺激生產力飛躍提升的同時促進法律進步，工業(yè)革命時代如此，信息革命時代也是如此。數(shù)字技術的迅速發(fā)展，給法律提出了許多新的問題。這其中首先是實體法的擴展與創(chuàng)新，隨之而來的則是程序法的修正。但是由于目前研究尚處于初始狀態(tài)，許多問題并沒有得到有效解決。
數(shù)字技術對法律提出的挑戰(zhàn)，體現(xiàn)于合同法、知識產權法、行政法的一些程序流程中，我國在一些實體法中已開始逐漸解決，但在程序法上仍未開始這方面的嘗試。在當前已經出現(xiàn)的大量技術含量極高的案例中，作為程序的核心——證據(jù)制度，不論是民事，還是刑事、行政證據(jù)制度在面對新問題時都處于一種尚付闕如的尷尬境地，這種尷尬在目前沸沸揚揚的新浪與搜狐的訴訟之爭中又一次被重演。不僅當前制定證據(jù)法的學者們所提出的數(shù)稿中有的根本就沒有此方面的規(guī)定，即使作為對以往司法實踐的總結與最新證據(jù)規(guī)則的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對數(shù)字技術引發(fā)出的愈來愈多的問題也依然未給予應有的注意。因此非常有必要在數(shù)字技術環(huán)境下對證據(jù)制度進行再研究（注：數(shù)字證據(jù)可以出現(xiàn)于三大程序法中，本文針對民事、行政、刑事程序法中的數(shù)字證據(jù)問題的共性進行討論，并不涉及基于不同程序性質而產生的細節(jié)問題。同時，我們無意在此對我國原有證據(jù)體系的分類模式與合理性等進行論證，那并不是本文所主要研究的問題。）。
一、數(shù)字證據(jù)概念評析
使用精確的概念，進行內涵的準確界定與外延的清晰延展，對于一個科學體系的建立極具方法論意義，并且也符合社會學方法的規(guī)則，因此，建立一個體系首先進行的便應是概念的歸納。同時，一個精確的概念必須能夠抽象歸納出所有客體的本質共性，必須能夠把表現(xiàn)同性質的所有現(xiàn)象全部容納進去。對數(shù)字證據(jù)進行概念歸納，基于其鮮明的技術特征，在歸納時要回歸到數(shù)字技術層面，在其所使用的數(shù)字技術與存在的社會經濟基礎的結合中尋找恰當?shù)耐黄泣c。
關于數(shù)字證據(jù)的概念，在國際上至今未有定論，如computer evidence（計算機證據(jù)）、electronic evidence（電子證據(jù)）、digital evidence（數(shù)字證據(jù)）都具有其使用者。我國采取數(shù)字證據(jù)概念的大多是IT業(yè)界，法律學者采用的概念主要是計算機證據(jù)與電子證據(jù)，進而在這些概念基礎上分析證據(jù)的性質、效力、類型等（注：還有的學者在論述中并未對其使用的概念進行定義，如吳曉玲發(fā)表于《計算機世界》1999年第7期的《論電子商務中的電子證據(jù)》一文中使用電子證據(jù)，游偉、夏元林發(fā)表于《法學》2001年第3期的《計算機數(shù)據(jù)的證據(jù)價值》一文中使用計算機數(shù)據(jù)電訊。呂國民發(fā)表于《法律科學》2001年第6期的《數(shù)據(jù)電文的證據(jù)問題及解決方法》一文所使用的數(shù)據(jù)電文等都未進行明確的法律上的界定。）。這些概念以及在此基礎上的分析存在一些問題，之所以如此，或者是因為單純注重對社會經濟層面的考查卻忽略了對技術層面的透徹分析，或者是因為雖進行了技術的分析，但卻未深入到進行法律歸納所需要的足夠程度。因而有必要在與這些概念、定義的多維比較中分析數(shù)字證據(jù)概念的內涵與外延。
�。ㄒ唬⿺�(shù)字證據(jù)與計算機證據(jù)、電子證據(jù)概念的比較
首先必須明確的是，雖然各個概念所使用的語詞不同，但在內涵上，計算機證據(jù)、電子證據(jù)都是針對不同于傳統(tǒng)的數(shù)字化運算過程中產生的證據(jù)，在外延上一般囊括數(shù)字化運算中產生的全部信息資料。不過，計算機證據(jù)與電子證據(jù)這兩個概念并不妥貼，不能充分表現(xiàn)該種證據(jù)的本質內涵，由此而容易導致概念在外延上不能涵蓋該種證據(jù)的全部形態(tài)。
1.“計算機證據(jù)”概念。有人認為，“計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物”。[1]采取“計算機證據(jù)”概念來表述數(shù)字化過程中形成的證據(jù)具有一定合理性，因為計算機及以計算機為主導的網絡是數(shù)字化運算的主要設備，并且目前數(shù)字化信息也大多存儲于電磁性介質之中。從數(shù)字化所依靠的設備的角度來歸納此類證據(jù)的共性，在外延上能夠涵蓋絕大多數(shù)此類證據(jù)。然而，雖然計算機設備是當前數(shù)字化處理的主要設備，計算機中存儲的資料也是當前此類證據(jù)中的主要部分，但是進行數(shù)字化運算處理的計算機這一技術設備并不是數(shù)字化的唯一設備，例如掃描儀、數(shù)碼攝像機這些設備均是數(shù)字化運算不可或缺的設備，但并不能認為這些也屬于計算機之列。從國外立法來看，沒有國家采取computerevidence，采用這種概念的學者在論述中也往往又兼用了其他的概念。迪爾凱姆認為，研究事物之初，要從事物的外形去觀察事物，這樣更容易接觸事物的本質，但卻不可以在研究結束后，仍然用外形觀察的結果來解釋事物的實質。所以，“計算機證據(jù)”概念從事物外形上進行定義具有一定合理性，但是“計算機證據(jù)”概念未能歸納出數(shù)字化過程中形成的可以作為證明案件事實情況的證據(jù)共性，不能夠涵蓋數(shù)字化過程中產生的全部的信息資料，而且在法律上也不能對將來出現(xiàn)的證據(jù)類型預留出彈性空間。
2.“電子證據(jù)”概念。目前，采用“電子證據(jù)”者甚眾，但對電子證據(jù)的具體含義則各有不同表述。有人認為：“電子證據(jù)，又稱為計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物�！盵2]有人認為：“電子證據(jù)，是指以數(shù)字的形式在計算機存儲器或外部儲存的介質中，能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息�！盵3]“電子證據(jù)是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和電子證據(jù)�！盵4]加拿大明確采用了電子證據(jù)概念，在《統(tǒng)一電子證據(jù)法》(Uniform Electronic Evidence Act)的定義條款中規(guī)定：“電子證據(jù)，指任何記錄于或產生于計算機或類似設備中的媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關設備所讀取或接收�！盵5]
綜合起來，各種電子證據(jù)的定義主要有兩種：第一，狹義的電子證據(jù)，等同于計算機證據(jù)概念，即自計算機或計算機外部系統(tǒng)中所得到的電磁記錄物，此種內涵過于狹小，不能涵蓋數(shù)字化過程中生成的全部證據(jù)，不如第二種定義合理。第二，廣義上的電子證據(jù)，包括視聽資料與計算機證據(jù)兩種證據(jù)，在內容上包含了第一種定義，并且還包括我國訴訟法
中原有的視聽資料。但我們認為，這些定義中不僅所使用的“電子”一詞不妥，而且所下定義亦為不妥，理由如下：第一，將電子證據(jù)或者計算機證據(jù)定性為電磁記錄物未免過于狹隘。雖然數(shù)字設備的整個運作過程一般由電子技術操控，各個構件以及構件相互之間以電子運動來進行信息傳輸，但是仍然不可以認為該種證據(jù)即為自電子運動過程中得到的資料。美國《統(tǒng)一電子交易法》2(5)中規(guī)定：“電子(electronic)，是指含有電子的、數(shù)據(jù)的、磁性的、光學的、電磁的或類似性能的相關技術�！睌U大解釋了電子的語詞內涵，使用各種不同的技術載體來表達擴大的電子語義，已經失去了“電子”一詞的原義，原本意義上的電子只是其使用的“電子”概念中的一種技術而已，從而能夠涵蓋大多數(shù)此類證據(jù)。不過，既然如此，還不如直接使用能夠涵蓋這些技術特性的“數(shù)字”概念，在工具價值方面更有可取之處。加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》解釋中之所以采取“電子”，“因為信息為計算機或類似設備所記錄或存儲”，但這個理由并不充分。并且接下來又承認有些數(shù)字信息(digital information)未涵蓋于本法，因為有其他的法律進行調整。第二，電子證據(jù)概念不能揭示此類證據(jù)的本質特征。電子運動只是數(shù)字化運算的手段，而非本質，并且也并不是所有數(shù)字設備的運算全都采取電子運動手段。進行數(shù)字化運算的計算機設備及其他數(shù)字設備的共同之處在于這些設備的運算均采取數(shù)字化方式，而非在于均采取電子運動手段。第三，不論是將視聽資料這種已存的證據(jù)類型納入電子證據(jù)中，還是將電子證據(jù)納入視聽資料中，都會致使“電子證據(jù)”與我國訴訟法中的“視聽資料”相混淆，而此類證據(jù)與視聽資料證據(jù)的本質共性并不相同。視聽資料主要為錄音、錄像資料，其信息的存儲以及傳輸?shù)纫捕疾扇‰娮舆\動手段。錄音、錄像采取模擬信號方式，其波形連續(xù)；而在計算機等數(shù)字設備中，以不同的二進制數(shù)字組合代表不同的脈沖，表達不同信號，信息的存儲、傳輸采取數(shù)字信號，其波形離散、不連續(xù)。二者的實現(xiàn)、表現(xiàn)、存儲、轉化都不相同。傳統(tǒng)的電話、電視、錄音、錄像等都采取模擬信號進行通訊，這是視聽資料的共性，而計算機與網絡信息技術則采取數(shù)字化方式通信，這是數(shù)字化運算中生成的證據(jù)的共性，兩者不同，不應混淆。
可見，狹義上的電子證據(jù)在外延上只能容納數(shù)字化過程中產生的部分證據(jù)，失之過狹；廣義上的電子證據(jù)確實能夠在外延上容納數(shù)字化過程中產生的全部證據(jù)，但卻失之過寬，如將視聽資料與計算機證據(jù)這兩種差別極大的證據(jù)容于同一種證據(jù)類型中，將不得不針對兩種證據(jù)進行規(guī)則的制定，從而導致同種證據(jù)類型的證據(jù)規(guī)則不相統(tǒng)一，很難建立起一個和諧一致的體系。
（二）數(shù)字證據(jù)概念的內涵與外延
我們認為，數(shù)字證據(jù)就是信息數(shù)字化過程中形成的以數(shù)字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料。這里使用的“數(shù)字”(digital,digits pl.)與日常用語中的“數(shù)字”語義并不相同，雖并不如“電子”更為人們熟悉和容易理解，但重要的是根據(jù)科學的需要和借助于專門術語的表達，使用科學的概念來清晰地定義相關事物，況且“數(shù)字”概念在現(xiàn)今信息時代也并不是一個新概念，早已為人們廣泛接受和使用。現(xiàn)代計算機與數(shù)字化理論認為，數(shù)是對世界真實和完全的反映，是一種客觀存在。人類基因組的破譯說明，甚至代表人類文明最高成就的人自身也可以數(shù)字化。[6]來勢洶涌的全球信息化潮流實際上就是對事物的數(shù)字化(digitalization)處理過程，區(qū)別于紙質信件、電話、傳真等傳統(tǒng)信息交流方式，這種采用新的信息處理、存儲、傳輸?shù)臄?shù)字方式在現(xiàn)代社會包括日常交往與商業(yè)貿易中逐步建立其不可替代的地位。毋庸置疑的是，數(shù)字技術還會不斷地發(fā)展，因此在進行法律調整之時就更不能限定所使用的技術與存儲的介質，從而在法律上為技術的發(fā)展留存一個寬松的空間。
1.數(shù)字證據(jù)有其數(shù)字技術性。信息數(shù)字化處理過程中，數(shù)字技術設備以"0"與"1"二進制代碼進行數(shù)值運算與邏輯運算，所有的輸入都轉換為機器可直接讀寫而人并不能直接讀寫的"0"、"1"代碼在數(shù)字技術設備中進行運算，然后再將運算結果轉換為人可讀的輸出。數(shù)字證據(jù)以數(shù)字化為基礎，以數(shù)字化作為區(qū)別于其他證據(jù)類型的根本特征。數(shù)字證據(jù)具有依賴性，其生成、存儲、輸出等都需借助于數(shù)字化硬件與軟件設備；具有精確性，數(shù)字證據(jù)能準確地再現(xiàn)事實；具有易篡改性，數(shù)字化技術特性決定了數(shù)字資料可以方便地進行修正、補充，但這些優(yōu)點在數(shù)字資料作為證據(jù)使用時成為缺點，使其極易被篡改或銷毀，從而降低了數(shù)字證據(jù)的可靠性，這個特點也決定了在對數(shù)字證據(jù)進行規(guī)則的制定時應當切實保障其真實性。SWGDE(Scientific Working Group on DigitalEvidence)與IODE(International Organization on Digital alvidence)在1999年在倫敦舉辦的旨在為各國提供數(shù)字證據(jù)交換規(guī)則的會議IHCFC(International Hi-Tech Crime and Forensics Conference)上提交了一份名為《數(shù)字證據(jù)：標準與原則》的報告，對數(shù)字證據(jù)從技術方面進行了定義，“數(shù)字證據(jù)是指以數(shù)字形式存儲或傳輸?shù)男畔⒒蛸Y料”，[7]在接下來的規(guī)則中則重點闡述了如何對數(shù)字證據(jù)的真實性進行保障。
2.數(shù)字證據(jù)有其外延廣泛性。數(shù)字證據(jù)概念在外延上既可以容納目前以數(shù)字形式存在的全部證據(jù)，又具有前瞻性，可以容納以后隨著技術與社會發(fā)展而出現(xiàn)的此類證據(jù)。數(shù)字證據(jù)可以產生于電子商務中，也可以產生于平時的日常關系中，表現(xiàn)為電子郵件、機器存儲的交易記錄、計算機中的文件、數(shù)碼攝影機中存儲的圖片等。從美國FBI目前的犯罪執(zhí)法中可以看到，現(xiàn)在專家越來越喜歡用數(shù)字技術對一些其他證據(jù)進行處理，例如用AvidXpress視頻編輯系統(tǒng)、Dtective圖像增強處理軟件對取得的錄像進行處理，并且這種處理也往往得到法庭的承認。這種對原始證據(jù)進行數(shù)字技術加工后形成的證據(jù)也可看作是一種傳來數(shù)字證據(jù)，即形成了一種證據(jù)類型向另一種證據(jù)類型的轉化，例如對我國視聽資料中的錄音、錄像進行數(shù)字處理后可以認為是數(shù)字證據(jù)，適用數(shù)字證據(jù)規(guī)則。這一點很重要，因為不同的證據(jù)類型往往適用不同的證據(jù)規(guī)則，從而在真實性等方面可能作出不同的認定。
數(shù)字證據(jù)一般有兩種存在形式：一是機器中存儲的機器可讀資料，二是通過輸出設備輸出的人可讀資料，如顯示設備顯示出來或者打印設備打印出來的資料。前種作為數(shù)字證據(jù)毫無疑問，而后者從表面看來似乎可以認定為書證。其實，此種人可讀的輸出資料仍然屬于數(shù)字證據(jù)，因為這些資料來源于數(shù)字化設備，是在設備運行過程中取得的，其產生完全依賴于前者，人可讀的資料是由機器可讀的資料經過一個轉化過程而取得的，兩種資料在內容上保持了一致性，具有同質性，只是表現(xiàn)方式不同而已。后者的真實性依賴
于前者，在如何確保真實性、合法性等規(guī)則上，應適用數(shù)字證據(jù)的規(guī)則，卻不可以因為其表現(xiàn)為傳統(tǒng)的紙面形式就認為是書證，從而適用書證規(guī)則。
二、將數(shù)字證據(jù)納入我國證據(jù)體系具有必要性與可行性
數(shù)字技術推動出現(xiàn)的社會經濟關系提出新的要求，體現(xiàn)于法律之上，在實體法上表現(xiàn)為，要求更新確認這種新技術指示的新類型社會關系當事人間的權利義務關系；在程序法上表現(xiàn)為，當這種社會關系的當事人因權利義務關系發(fā)生糾紛時，應當存在與之相適應的相關程序，或者對已有程序進行完善，能夠滿足這種糾紛不同以往而與其技術特征相適應的要求。而在程序法證據(jù)制度上的一個基本表現(xiàn)就是，要求數(shù)字化過程中所產生的一些數(shù)據(jù)資料等能夠納入到證據(jù)體系中，得到證據(jù)規(guī)則的認可，能夠被法庭接受成為證明案件事實的證據(jù)。
雖然數(shù)字證據(jù)并不單純只是在電子商務關系中產生，其還可在其他社會關系中產生（注：以數(shù)字化設備為基礎而生成的數(shù)字形式讀寫的證據(jù)均可認為是數(shù)字證據(jù)，其可以為民事程序法上的證據(jù)，也可以為刑事、行政程序法上的證據(jù)。不過，在現(xiàn)階段，電子商務關系中產生的這類證據(jù)的數(shù)量多于其他類型社會關系，但不可以認為數(shù)字證據(jù)即為電子商務中產生的證據(jù)，例如內部局域網、個人計算機存儲的資料也可成為數(shù)字證據(jù)。），但數(shù)字證據(jù)問題主要是出于電子商務的飛速發(fā)展而提出。出于電子商務交易追求交易的快速便捷、無紙化(paperless trading)流程，在很多交易過程中很少有甚至根本就沒有任何紙質文件出現(xiàn)，電子商務交易中所存在的與交易相關的資料可能完全是以數(shù)字化形式存在于計算機等存儲設備中。一旦產生糾紛，如果在程序法上不承認數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力，當事人將沒有任何證據(jù)來支持自己的權利主張，無法得到法律救濟，商人對電子交易就難以產生依賴感，不利于電子商務的發(fā)展。
自20世紀90年代起，EDI數(shù)據(jù)交換方式便以其便捷、高效、準確而備受青睞。一些重要的國際組織對電子商務等進行大量的立法工作，歐美各國在實體上早已承認以數(shù)據(jù)電文方式訂立合同、申報納稅與以信件、電報、傳真等傳統(tǒng)方式具有相同效力，在程序法上也作了相應的規(guī)定。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》通過重申現(xiàn)行判例和成文法的形式肯定了數(shù)據(jù)電文無論是人工做成的還是計算機自動錄入的都可作為訴訟證據(jù)。英國1968年《民事證據(jù)法》規(guī)定，在任何民事訴訟程序中，文書內容只要符合法庭規(guī)則就可被接受成為證明任何事實的證據(jù)，而不論文書的形式如何。[8]在1988年修正《治安與刑事證據(jù)法》(The Police and Criminal Evidence Act)也作出了類型的規(guī)定。加拿大通過R.V.McMullen (Ont.C.A.,1979)一案確立了新證據(jù)在普通法上的相關規(guī)則。聯(lián)合國貿法會在《電子商務示范法》中規(guī)定，“不得僅僅以某項信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執(zhí)行性”，又承認了以數(shù)據(jù)電文方式訂立的合同的有效性，并且認為，在一定情況下數(shù)據(jù)電文滿足了對原件的要求，在訴訟中不得否認其為原件而拒絕接受為證據(jù)。這些規(guī)定運用功能等同法(functional-equivalent)，認為只要與傳統(tǒng)方式具有相同的功能，即可認定為具有同等效力。我國也與這一國際立法趨勢相靠攏，例如我國新修訂的海關法中規(guī)定了電子數(shù)據(jù)報關方式。更為重要的是，我國在合同法中已承認以電子數(shù)據(jù)交換方式訂立的合同的有效性，承認其符合法律對合同書面形式的要求。要使實體法的修改有實際意義，就必須設定相應的程序規(guī)則，使得以實體規(guī)定為依據(jù)，在訴訟中尋求救濟時具有程序法基礎，否則實體法上的修改不啻一紙空文。
縱觀證據(jù)法的發(fā)展歷程，各種證據(jù)類型是在隨著經濟社會的發(fā)展中逐漸得到法律承認的，目前作為主要證據(jù)形態(tài)的紙質文件經歷很長的時間方得到法律認可，視聽資料也經歷了類似的過程。電子技術在20世紀大行其道，導致證據(jù)法上接受了電子資料的證據(jù)效力，而數(shù)字技術在20世紀末便開始獲得了極大進步，對經濟與社會有著深遠影響，在新世紀之初所取得的發(fā)展與對社會發(fā)展的促進作用有目共睹。雖然法院尚未正式使用數(shù)字技術形成的數(shù)字證據(jù)，但法院卻早已開始使用數(shù)字技術方便案件的處理，雖然不能肯定數(shù)字技術會否在某一天取代電子技術，但卻能肯定數(shù)字技術必將搶占電子技術所占據(jù)的社會份額，其對社會的影響必將超越電子技術。任何一種技術新出現(xiàn)時都會有其欠缺之處，但正如電子資料最終成為證據(jù)法上的證據(jù)類型一樣，不能因為數(shù)字證據(jù)在目前所具有的脆弱性等消極因素而拒絕直面技術的發(fā)展、社會的進步，對于消極方面可以通過立法技術來加以調整，保障其在訴訟中的可采性，從而揚長避短，在程序法上充分發(fā)揮數(shù)字技術的作用。
在法律上承認數(shù)字證據(jù)的可行性就在于法律能否將數(shù)字證據(jù)容納進去，與法律的價值理念不相沖突，并可與原有的法律規(guī)定相協(xié)調，重新建立的規(guī)則與原有的體系也并不矛盾。各國在證據(jù)立法上有三種模式：一是自由式，原則上不限制所有出示的有關證據(jù)；二是開列清單式，明確列舉可作為證據(jù)的種類，此為我國所采；三是英美判例法證據(jù)模式。承認數(shù)字證據(jù)，在我國訴訟法中并不存在不可逾越的障礙，我國并不存在英美判例法國家由判例中長期以來形成的例如“最佳證據(jù)規(guī)則”與“傳聞規(guī)則”的束縛，以至于出于與根本性原則不相符合而使程序法容納數(shù)字證據(jù)大費周折（注：英美判例法中，在這兩項原則的制約下，起初由計算機數(shù)字設備中取得的資料并不能夠成為訴訟中有效的證據(jù)，但是法官通過擴大解釋一些本已存在的例外性規(guī)定，使這些資料成為法庭可以接受的證據(jù)。對此，可參見沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中信出版社1991年版。）。我國訴訟法對證據(jù)采取列舉式的規(guī)定，只要立法將新的證據(jù)類型予以確認，即可使之成為合法的證據(jù)，可以在訴訟中有效使用。將原有一些規(guī)則進行重新闡釋或者進行規(guī)則的另行制定，即可建立起數(shù)字證據(jù)制度。法律是個不斷進化、發(fā)展的而不是僵化的封閉體系，在有完善的必要時，或者修改立法，或者在未修改前對這種新證據(jù)以司法解釋的形式擴大解釋，予以訴訟上的許可也是合理的，既符合立法者意圖，也不違反我國程序法的相關規(guī)定，所以在我國法律上是可行的。
三、數(shù)字證據(jù)影響證據(jù)體系
由上所述，我國應承認數(shù)字化過程中產生的信息資料的證據(jù)力，數(shù)字證據(jù)要想在訴訟中具有可采性，得到有效使用，首先應在法律上得到認可。對于以列舉方式來進行證據(jù)分類的立法而言，一般是先確認合法的證據(jù)類型，將證據(jù)分類，然后將資料歸入到確認的證據(jù)類型中去，形成一個證據(jù)體系。我國現(xiàn)有的民事、行政、刑事證據(jù)體系都由各自的證據(jù)類型與相應的證據(jù)規(guī)則組合而成（注：三大程序法的證據(jù)類型主要有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄七種，同時，行政訴訟法中還有一種現(xiàn)場筆錄，刑事訴訟法中還有一種犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解，實際上，主要證據(jù)類型基本相同，不同之處產生的原因是不同程序在操作層面有不同的情況。）。確認數(shù)字證據(jù)，將之納入到程序法證據(jù)體系中，自然會對原有證據(jù)體系產生影響：首先，要在程序法上承認其合法性，具有可采性；其次，應確定其證據(jù)類型；
再次，需制定數(shù)字證據(jù)規(guī)則。這就需要解決兩個問題：一是是否可以擴大解釋原有概念，將數(shù)字證據(jù)包含于原有體系之中，從而保持原有體系與規(guī)則的穩(wěn)定性；二是如果擴大解釋并不足以一勞永逸地解決問題，而應將之視為一種新的證據(jù)類型納入到證據(jù)體系中，那么如何設定相應的證據(jù)規(guī)則。
（一）數(shù)字證據(jù)應成為新證據(jù)類型
數(shù)字證據(jù)并非以其物理狀態(tài)，而是以其記載的內容來證明案件事實，這與我國程序法中現(xiàn)有證據(jù)類型中的物證等并不相同，而與視聽資料與書證非常相似，因此關于數(shù)字證據(jù)類型的問題主要是圍繞應將數(shù)字證據(jù)歸于視聽資料、書證中，還是應當獨立出來成為一種新的證據(jù)類型展開，這三種觀點都有其支持者。所以應當對數(shù)字證據(jù)與視聽資料、書證的關系進行比較，從而分析數(shù)字證據(jù)是應當劃歸原有證據(jù)類型之中，還是應當成為一種新的證據(jù)類型。
1.數(shù)字證據(jù)與視聽資料。不僅現(xiàn)在有許多觀點認為應將計算機存儲的資料等數(shù)字證據(jù)歸屬于視聽資料之中，而且在此之前的一些學者中，也認為視聽資料包括計算機存儲的資料（注：這方面的論著可參見江偉：《民事訴訟法學》，中國人民大學出版社2000年版，第155頁；蔣志培：《網絡與電子商務法》，法律出版社2001年版，第564頁；張梅：《電子郵件能否作為訴訟證據(jù)》，《華東政法學院學報》2001年第3期；游偉、夏元林：《計算機數(shù)據(jù)的證據(jù)價值》，《法學》2001年第3期。）。不過這種主張并不像將數(shù)字證據(jù)納入書證的主張那樣有國外立法例作為支持，而只是一味的希望將數(shù)字證據(jù)納入原有規(guī)定中，以維持原體系的穩(wěn)定性。
數(shù)字證據(jù)與視聽資料之間，一個直觀印象便是兩者都須借助于機器中介方可存儲或顯示信息，似乎相同。但視聽資料一般采取電子技術，采取模擬信號進行信息的存儲、傳遞、顯示，從而會導致信息的流失，因此存在原件與復制件之分。而數(shù)字證據(jù)采取數(shù)字技術，與電子技術間存在較大的不同，復制過程一般不會導致信息的丟失，原件與復制件的區(qū)分對于數(shù)字證據(jù)而言已無大的法律意義。就表面看來，數(shù)字證據(jù)的表現(xiàn)與視聽資料似乎是相同的，但是我們認為，正如上文所述，在物理性質與表現(xiàn)手段上，數(shù)字證據(jù)與視聽資料存在的環(huán)境與據(jù)以生成的方式存在很大差異；數(shù)字證據(jù)與視聽資料在證據(jù)規(guī)則上也很不相同，將其同歸于一種證據(jù)類型中，規(guī)則的科學性很難保證。并且的問題在于，在我國訴訟中，視聽資料一般不能成為獨立定案的依據(jù)。但是，電子商務交易中往往只存在數(shù)字證據(jù)，少有其他類型的證據(jù)，而根據(jù)最高人民法院的民事訴訟證據(jù)解釋，視聽資料的證據(jù)力仍然很弱，一旦將數(shù)字證據(jù)歸屬于視聽資料之列，會使案件中沒有證據(jù)力強大的可獨立定案的證據(jù)而不利于準確裁判，這也是不能將數(shù)字證據(jù)歸入證據(jù)力較弱的視聽資料中的最關鍵的理由。將視聽資料納入數(shù)字證據(jù)之列固不可取，卻也不可以將數(shù)字證據(jù)納入視聽資料之列。
2.數(shù)字證據(jù)與書證。書證是指以文字、圖畫、符號等表達的思想內容來證明案件事實的資料。[9](P154)其與數(shù)字證據(jù)的相同之處在于兩者都以表達的思想內容來證明案件的事實情況，不同之處主要在于載體與證明手段上。將數(shù)字證據(jù)歸于書證之列在目前的學界論述中頗占上風，以書證規(guī)則對數(shù)字證據(jù)進行規(guī)制的聲音也遠多于以視聽資料進行規(guī)制的聲音，并有國外的立法例作為有力的論據(jù)，但是書證與數(shù)字證據(jù)雖有相同之處，但差異遠大于相同。
從程序法角度來看，一般意義上的書證是通過紙質文件、布片或者其他有形物體所載的文字、圖畫或其他符號來證明案件的事實情況，具有原件與副本之分，法庭一般會在提供書證原件的情況下方承認其效力。數(shù)字證據(jù)則一般存儲于數(shù)字化技術設備之中，以磁盤或者光盤等為存儲介質，所存信息在復制、傳遞、顯示過程中保持了一致性，產生上雖有先后之分，但并不存在書證意義上的原件與副本之分。在證明手段上，數(shù)字證據(jù)不同于書證，常常表現(xiàn)為各種文字、圖形、圖畫、動畫等多媒體資料。并且，只要保存方式得當，數(shù)字證據(jù)可以永久保存，不像書證會隨著時間的經過而變得暗淡不清。再者，較之于書證，數(shù)字證據(jù)更易被偽造或者篡改，致使現(xiàn)在很多國家的法院仍然懷疑數(shù)字技術不當使用的可能，從而使數(shù)字證據(jù)在法律上的不確定性與不可靠性大大增加。
從實體法角度來看，實體法的一些規(guī)定，尤其是合同法將以數(shù)據(jù)電文訂立的合同歸于書面形式為將數(shù)字證據(jù)歸于書證的觀點似乎是提供了實體法上有力的佐證，但是我們應當看到，書證不一定就是紙質形態(tài)，書面形式并不等于紙面形式，數(shù)據(jù)電文為書面形式并不等于數(shù)據(jù)電文就是書面文件。在對書證與數(shù)字證據(jù)進行比較時，應當對紙質形態(tài)、書面文件、書面形式幾個概念進行理性的區(qū)分：書證不等同于紙質形態(tài)，不等同于書面文件，反過來看，紙質形態(tài)與書面文件形式的證據(jù)也并不一定就是書證，所以數(shù)據(jù)電文為書面形式也不等于其可歸于書證。并且，合同法所運用的在電子商務立法中為各國普遍認可的功能等同法，只是在功能上將數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)的紙面形式同歸為實體法意義上的書面形式，但卻不承認此兩者在證據(jù)類型上為相同類型，即同為書證。
《電子商務示范法》在第8條與第9條中對電子商務中產生的信息作為證據(jù)的可接受性作出了明確規(guī)定：信息自首次生成之日起，除加上背書及在通常傳遞、存儲、顯示中發(fā)生的正常變動外，并無其他變動，則始終保持了完整性(integrity)，并根據(jù)生成信息的目的來評定所要求的可靠性標準，依此來判斷是否為原件（注：根據(jù)這種已為許多國家所采的有關原件認定的規(guī)則，對于數(shù)字證據(jù)而言，在技術平臺上初次產生的數(shù)字證據(jù)可以認為是原始證據(jù)，在經過復制、傳輸之后則為傳來證據(jù)，但此兩種在證明力上并無二致，原始證據(jù)與傳來證據(jù)這種確定證據(jù)證明力大小的劃分在數(shù)字證據(jù)規(guī)則中已無意義。這也表明了數(shù)字技術的出現(xiàn)使得法律上原有的一些規(guī)則在對這些新技術導引的社會關系進行調整時已不再如以往那么有效了。）。這種規(guī)定排除了數(shù)字證據(jù)歸入書證之列的最大障礙——書證對于原件的要求，使數(shù)字證據(jù)歸屬于書證之列不存在大的矛盾。但是，兩者的不同性導致如果將數(shù)字證據(jù)歸屬于書證之列，勢必會引起書證原有證據(jù)的變更，例如證據(jù)的出示、原件與副本、真實性的鑒定、證據(jù)保全等。我國訴訟法上的數(shù)種證據(jù)類型中除物證、視聽資料外都可表現(xiàn)為書面形式，但這并不妨礙它們因其自身的特征而成為一種新的證據(jù)類型，建立起自身的證據(jù)規(guī)則。而數(shù)字證據(jù)很明顯有區(qū)別于其它證據(jù)的顯著特征，同時，其使用的數(shù)字技術與存在的社會經濟基礎又區(qū)別于其他種證據(jù)類型，為了解決數(shù)字證據(jù)本身證據(jù)力強弱的問題，不必一定要將之歸于書證中。
包括英、美、加拿大在內的許多判例法國家將這種證據(jù)歸于書證之中，但我國不能采取同樣的方式。因為首先，英美的這種規(guī)定是與其原有的證據(jù)規(guī)則相一致的，例如在新的證據(jù)規(guī)則中結合了對microfilm與oral evidence等的規(guī)定，又新發(fā)展了最佳證據(jù)規(guī)則與傳聞證據(jù)規(guī)則，我國不存在這樣做的基礎；其次，我國不存在判例法中已存和不斷補充的新判例規(guī)則可以及時有效地對之進行調整；再次，數(shù)字技術的飛速發(fā)展也決定了數(shù)字證據(jù)規(guī)則需要根據(jù)技術的發(fā)展步伐不斷調整，而一旦歸入書證中，為保持書證原有規(guī)則的隱含必然會犧牲數(shù)字證據(jù)規(guī)則的完整，而嚴格的立法程序又不會使證據(jù)規(guī)則的修訂很容易。對這個問題的討論當然要參考國外的立法，但是又必須考
慮到本國的法律沿革與現(xiàn)狀，而不可盲目地吸納國外規(guī)定卻不顧本土的現(xiàn)實，以至于出現(xiàn)消化不良的情況。
3.數(shù)字證據(jù)為新的證據(jù)類型。數(shù)字證據(jù)在目的上與其他證據(jù)一樣都是為了證明案件情況，但在存在形態(tài)與證明方式上和以往的證據(jù)類型頗不相同，不論歸屬于何種已存證據(jù)類型中均不合適。數(shù)字證據(jù)具有獨自的社會經濟基礎，具有本身的顯著特性，具有與其他證據(jù)類型相區(qū)別的特征，在證明方式上與書證有一定的相似性。因此，在修改立法前為了解決目前比較急切的問題，可以司法解釋明確數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力，將之歸于書證之中，并作出適應數(shù)字證據(jù)自身特點的一些證據(jù)規(guī)則，保持書證原有規(guī)則的穩(wěn)定。而最好的方式為將之視為一種新的證據(jù)類型——數(shù)字證據(jù)，同時還應制定與其特征相應的證據(jù)規(guī)則。
�。ǘ⿺�(shù)字證據(jù)具有獨立的證據(jù)規(guī)則
對數(shù)字證據(jù)的證據(jù)規(guī)則進行設計時應充分考慮到數(shù)字證據(jù)產生的環(huán)境、生成方式、存儲手段等技術特點以及法律的傳統(tǒng)與體系的內在邏輯。數(shù)字證據(jù)具有許多優(yōu)點，但也有其較之于傳統(tǒng)證據(jù)類型的缺點，尤其是對其真實性的保證相對較難。對數(shù)字證據(jù)的真實性保障，在技術上可以推進安全技術手段的發(fā)展，嚴格系統(tǒng)操作流程，以及網絡服務中心中轉存、電子簽名、網絡認證等一系列信用保證手段來提升其安全性和可信度。對數(shù)字證據(jù)真實性的保證主要應從法律角度著手，不過，在法律上保證數(shù)字證據(jù)的真實性時，不應對數(shù)字證據(jù)所使用的技術進行限制，而應采取功能等價與技術中性原則，從而不至于使法律成為阻礙技術發(fā)展的桎梏。我們認為，在確認了數(shù)字證據(jù)類型實現(xiàn)了證據(jù)合法性的前提下，在滿足程序法例如舉證分擔、舉證時限等一般規(guī)則的條件下，數(shù)字證據(jù)自身規(guī)則的設計主要應放在對其真實性的保障之上，這一點在各國相關立法上均得到了體現(xiàn)，例如The Civil Evidence Act,1968 U.K.、South Australia Evidence Act(1929-1976)、South African Computer Evidence Act,1983，主要規(guī)定的是數(shù)字證據(jù)的可接受性，其中便以大量篇幅來規(guī)定其真實性。不論數(shù)字證據(jù)是作為書證，還是作為一種新的證據(jù)類型，基于其自身特征，我們認為都應當至少確立以下證據(jù)規(guī)則：
1.保證數(shù)字證據(jù)的真實性。(1)審查數(shù)字資料的來源，包括形成的時間、地點、制作過程等（注：包括聯(lián)合國貿法會在內，各國一般考慮生成、存儲或傳遞該數(shù)據(jù)的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性，用于鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關因素。）；采用數(shù)字簽名的數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力強于無數(shù)字簽名的數(shù)字證據(jù)；使用的簽名技術安全性更高的數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力大；保密性強的數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力強于保密性弱的數(shù)字證據(jù)。(2)審查數(shù)字證據(jù)的收集是否合法；(3)審查數(shù)字證據(jù)與事實的聯(lián)系；正如不能說物證是直接證據(jù)還是間接證據(jù)一樣，也不能簡單地說數(shù)字證據(jù)是直接證據(jù)還是間接證據(jù)，對此應根據(jù)數(shù)字證據(jù)與案件本身的聯(lián)系來區(qū)分。但是，目前許多學者的論述中卻脫離案件來談數(shù)字證據(jù)是直接證據(jù)還是間接證據(jù)。證據(jù)的證明力決定于證據(jù)同案件事實的客觀內在聯(lián)系及其聯(lián)系的緊密程度，同案件事實存在著直接的內在聯(lián)系的證據(jù)，其證明力較大，反之則證明力較小。因此，如果查明一項數(shù)字證據(jù)自生成以后始終以原始形式顯示或留存，同時如果該證據(jù)與案件事實有著內在的、密切的聯(lián)系，則其為直接證據(jù)；反之，若該證據(jù)不足以單獨證明待證事實，則屬于間接證據(jù)。(4)審查數(shù)字證據(jù)的內容是否真實，是否有偽造、篡改的情形；可以審查數(shù)字證據(jù)產生的硬件與軟件進行環(huán)境、系統(tǒng)的安全性、內部管理制度；要考慮生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)信息的方法的可靠性，保護信息完整性的方法的可靠性，以及偽造、篡改情形出現(xiàn)的可能性大小等因素（注：美國法院在《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》修正以前經常采取的一個判例中確立了這些原則，King v.exrel Murdock Acceptance Corp,222 So.2d.393 at 398,(1969)(Miss.Sup.Ct)，而這些原則在另一個判例中又得以充實，Monarch Federal Savings and Loan Association V.Genser,383 A.2d 475 at 487-88,1977(N.J.Superior Ct,Ch,Div.)）。(5)結合其他證據(jù)進行判斷；尤其可以考慮無關第三方、CA認證機構、網絡服務商提供的數(shù)字證據(jù)。例如《廣東省對外貿易實施電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定》規(guī)定，在進行電子數(shù)據(jù)交換的協(xié)議，雙方發(fā)生爭議的，以電子數(shù)據(jù)中心提供的數(shù)據(jù)為準。[11](P564)
2.數(shù)字證據(jù)可以成為獨立定案的論據(jù)。尤其是在目前無紙化的電子商務中，在不存在其他證據(jù)類型時，應當認可數(shù)字證據(jù)可以成為獨立定案的依據(jù)。在數(shù)字證據(jù)與其他證據(jù)相矛盾時，出于數(shù)字資料較易篡改，所以在現(xiàn)階段一般要承認物證、書證的證據(jù)力強于數(shù)字證據(jù)。不過，任何證據(jù)都有偽造的可能，因此還要重視發(fā)揮法官在具體案件中的自由心證。
3.當事人可對數(shù)字證據(jù)的真實性進行證明。當事人提供數(shù)字證據(jù)，如無相反事項證明其不真實則應認定為真實；對方當事人可對其真實與否進行舉證（注：英國1988年修正的《治安與刑事證據(jù)法》采取這種反面列舉的規(guī)定。）。即使數(shù)字證據(jù)變換了形式，只要在內容上保持了與原始載體內容上的一致，仍可認可其證據(jù)力。
4.當事人可申請有關專家對數(shù)字證據(jù)進行證明。這種證明可以認為是專家證人性質的證據(jù)，用來對數(shù)字證據(jù)的真實性等進行證明。在有關數(shù)字證據(jù)的認定等問題較為復雜時，法院可依當事人申請而進行調查取證，也可指派專業(yè)人士或機關進行簽定。美國存在一個影響較大的EED(Electronic evidence discover)公司，其在為數(shù)據(jù)的認證、定位、處理、刪除數(shù)據(jù)的恢復等方面提供專家證人領域得到了法院的認可，該公司為美、英、加拿大、歐洲提供這種服務。專家在對受到懷疑的數(shù)字證據(jù)的真實性進行作證時，按照美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則，其需對所采技術、處理流程等進行詳細的說明，并接受交叉詢問。
5.數(shù)字證據(jù)原始載體與復制件具有同等的證據(jù)力。數(shù)字信息在經過多次復制、傳輸以后仍然保持了與原始載體內容上的一致性，而不似其他證據(jù)會有信息的丟失、缺損。數(shù)字證據(jù)的原始載體與復制件不相吻合并不能說明復制件為偽造，但應當說明其來源和制作經過，從多方面綜合判斷數(shù)字證據(jù)的真實性。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)
則》對“復制件的可采性”作出了這種規(guī)定。[12]
6.數(shù)字證據(jù)公證。允許當事人請求公證機關對數(shù)字進行公證，在訴訟中進行使用，不過，進行公證的公證機關必須具備進行數(shù)字證據(jù)公證的能力，同時應規(guī)定相應的公證程序規(guī)則。
7.數(shù)字證據(jù)保全。數(shù)字資料的存儲不同于其他證據(jù)，且常常是有關證據(jù)存儲于當事人或者網絡服務中心的服務器中，因此在對證據(jù)進行保全時，法院如何進行保全，如何尋找到存儲的數(shù)字資料，不能尋找到而當事人拒不提供，以及采取證據(jù)保全會影響當事人的服務器的正常運作而影響其正常的業(yè)務活動時，對當事人商業(yè)秘密的保護等，都應當設計相應的規(guī)則（注：數(shù)字證據(jù)保全規(guī)則的設計篇幅較大，我們在此并不過多涉及。）。
8.確定網絡服務中心出于資料保存、證明的義務。信息在網絡上進行傳輸需要服務器，服務器在傳輸信息時一般都對信息進行存儲、中轉，這些服務器大多由信息服務提供者與網絡接人服務提供者控制。尤其在電子商務中，交易當事人一般是通過網絡服務中心進行信息數(shù)據(jù)的傳遞與交換。在訴訟中，網絡服務中心為中立的第三方機構，且無論技術與設備，還是資信狀況，均比較可靠。在當事人提供的證據(jù)相互矛盾無法認定時，法院可要求網絡服務中心提供其留存的相關資料。在當事人提供的證據(jù)與網絡服務中心提供的證據(jù)不相符合時，應認定網絡服務中心提供的證據(jù)。在法律上要求網絡服務中心在一定期限內留存相關交易資料備查，同時又要注意對交易當事人商業(yè)秘密的保護�！稄V東省對外貿易實施電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定》就規(guī)定，EDI服務中心應有收到報文和被提取報文的回應和記錄。凡是法律、法規(guī)規(guī)定文件、資料必須長期保存的，其表現(xiàn)形式的電子報文要給予存貯，存貯期最短不得少于5年。進行電子數(shù)據(jù)交換的協(xié)議雙方發(fā)生爭議時，以EDI服務中心提供的信息為準，雙方可依照協(xié)議申請仲裁或按照法律、法規(guī)規(guī)定向人民法院起訴（注：《互聯(lián)網信息服務管理辦法》第14條規(guī)定，互聯(lián)網信息服務提供者與接入服務提供者應當記錄信息發(fā)布時間、網絡地址，用戶上網帳號、主叫電話號碼等，并需留存60日，在相關國家機關依法查詢時予以提供。這些規(guī)定對于一般性案件，尤其是侵權案件證據(jù)的保存與提供非常有幫助。而廣東省的規(guī)定則專門針對于電子商務引發(fā)的案件中的證據(jù)的保存與提供。）。
收稿日期：2002-05-17
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