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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范培訓(xùn)之企業(yè)如何保護(hù)商業(yè)秘密
企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范培訓(xùn)之企業(yè)如何保護(hù)商業(yè)秘密
焦保宏
幾年前，微軟前副總裁李開復(fù)跳槽到Google公司一事，使競(jìng)業(yè)限制一時(shí)成為社會(huì)關(guān)注的問題。當(dāng)時(shí)華盛頓州金縣高等法院作出裁決：由于微軟同李開復(fù)簽署的競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議真實(shí)有效，因此李開復(fù)在Google工作不能涉及他以前在微軟參與開發(fā)的產(chǎn)品、服務(wù)和項(xiàng)目。
調(diào)查報(bào)告顯示：名列《財(cái)富》1000大公司每年因商業(yè)秘密被偷竊的損失已高達(dá)500億美元，每家平均每年發(fā)生2.45次損失超過50萬美元的案例。而我國(guó)近年也出現(xiàn)了多起企業(yè)重大泄密與被竊密事件，其中比較典型的且有重大影響的案件如2005年的深圳華為員工竊密案致使華為損失 1.8 億元；凱恩集團(tuán)泄露技術(shù)秘密案致使企業(yè)損失 470 萬；2006年的西安重型機(jī)械研究所被竊密案造成經(jīng)濟(jì)損失1782萬元；沈陽(yáng)鋁鎂設(shè)計(jì)研究院設(shè)計(jì)圖紙被離職員工竊取案造成逾 3000 萬元的直接經(jīng)濟(jì)損失。
[案例] 中國(guó)“侵犯商業(yè)秘密第一案”
西安重型機(jī)械研究所（以下簡(jiǎn)稱西重所）原高級(jí)工程師裴國(guó)良帶著單位的設(shè)計(jì)圖紙?zhí)郏髦厮缚亟o其造成重大損失。陜西省高級(jí)人民法院近日對(duì)該案作出終審裁定，跳槽工程師獲刑3年，民事賠償達(dá)成調(diào)解。2003年7月，西重所發(fā)現(xiàn)圖紙被武漢中冶連鑄公司盜用，向警方報(bào)案。
警方查明，2001年10月，西重所高級(jí)工程師裴國(guó)良利用工作之便，將西重所設(shè)計(jì)的板坯連鑄機(jī)主體設(shè)備圖紙拷貝到自己的電腦中。2002年8月，裴應(yīng)聘到武漢中冶連鑄公司擔(dān)任副總工程師，將該圖紙資料輸入中冶連鑄公司的局域網(wǎng)中，用于項(xiàng)目設(shè)計(jì)。
今年2月，西安市中院一審認(rèn)為，裴國(guó)良利用工作之便盜竊單位商業(yè)秘密，允許他人使用，后果特別嚴(yán)重，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。附帶民事訴訟被告人中冶連鑄公司在沒有合法取得西重所商業(yè)秘密的情形下，大量使用該秘密，與其他企業(yè)簽訂合同，是給西重所造成經(jīng)濟(jì)損失的直接責(zé)任人，也是侵權(quán)行為的直接受益人，應(yīng)承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。
西安市中院遂以侵犯商業(yè)秘密罪判處裴國(guó)良有期徒刑3年，并處罰金5萬元；裴國(guó)良及附帶民事訴訟被告人中冶連鑄公司共同賠償西重所經(jīng)濟(jì)損失1782萬元。近日，陜西省高級(jí)人民法院作出終審判決，裁定駁回上訴，維持原判。
法院判決書認(rèn)為，裴國(guó)良作為原工作單位西重所的高級(jí)工程師，明知該所板坯連鑄機(jī)主體設(shè)備技術(shù)設(shè)計(jì)圖紙資料屬商業(yè)秘密，仍利用工作上的便利條件將其私自復(fù)制據(jù)為己有，后又將該資料交由中冶連鑄公司使用，其行為給西重所造成了特別嚴(yán)重的后果，已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。
從這些案例可以看出，隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化趨勢(shì)的強(qiáng)化及競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的日趨激烈，競(jìng)爭(zhēng)情報(bào)已受到越來越多企業(yè)的重視。由于商業(yè)秘密是企業(yè)的重要無形資產(chǎn)，具有相當(dāng)大的價(jià)值，因此商業(yè)秘密往往成為競(jìng)爭(zhēng)情報(bào)工作首先瞄準(zhǔn)的對(duì)象。應(yīng)當(dāng)說，商業(yè)秘密是企業(yè)參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的秘密武器，掌握商業(yè)秘密意味著掌握了巨大的經(jīng)濟(jì)利益。那么如何讓自己的員工保密，是企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密最重要的內(nèi)容之一。我國(guó)目前的法律法規(guī)和司法實(shí)踐中，“競(jìng)業(yè)限制”制度成為一種最常用也可能是唯一有效的商業(yè)秘密保護(hù)制度。
我們今天關(guān)注這個(gè)問題的目的在于，以學(xué)習(xí)《勞動(dòng)合同法》為契機(jī)，探討如何運(yùn)用法律武器最大限度地保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密，避免由于商業(yè)秘密失竊或者侵犯企業(yè)商業(yè)秘密而給自身帶來嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失或者法律責(zé)任，同時(shí)，作為企業(yè)也有義務(wù)提高我們每個(gè)員工辨識(shí)和防范發(fā)生此類風(fēng)險(xiǎn)的法律意識(shí)。
一、我國(guó)商業(yè)秘密法律保護(hù)的立法現(xiàn)狀
目前，我國(guó)尚無專門的商業(yè)秘密法，但在一些單行的法律、法規(guī)中，已有保護(hù)商業(yè)秘密和競(jìng)業(yè)禁止的法律規(guī)定，主要體現(xiàn)在：
1、1991年 4月修訂頒布的民事訴訟法第 66條和第120條分別規(guī)定了“對(duì)涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，不得在公開開庭時(shí)出示”和“涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的，可以不公開審理”。這是我國(guó)法律中最早使用“商業(yè)秘密”這一法律術(shù)語，但未揭示其內(nèi)涵。隨后，1992年最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)民事訴訟法）若干問題的意見》第154條對(duì)民事訴訟法第66條、第120條所指的商業(yè)秘密解釋為：“主要是指技術(shù)秘密、商業(yè)情報(bào)及信息等，如生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購(gòu)銷渠道等當(dāng)事人不愿公開的工商業(yè)秘密”。該司法解釋雖沒有揭示商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，但粗略地圈定了商業(yè)秘密的范圍。在此之前，有關(guān)法律、法規(guī)分別從不同的角度，對(duì)商業(yè)秘密中的幾種技術(shù)秘密作了不同程度的規(guī)定。
2、1993年頒布實(shí)施的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，第一次在我國(guó)立法史上對(duì)商業(yè)秘密的概念進(jìn)行了界定，并且對(duì)商業(yè)秘密的范圍、構(gòu)成要件、侵權(quán)行為的主體以及侵犯商業(yè)秘密的幾種行為，作了比較明確的規(guī)定。該法第10條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得采取下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息�！蓖瑫r(shí)，該法第25條規(guī)定：“違反本法第10條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”此后，國(guó)家工商行政管理局于1995年11月25日發(fā)布實(shí)施了《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，在行政執(zhí)法方面，對(duì)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)商業(yè)秘密做出進(jìn)一步解釋。
3、1997年修改后的《刑法》在知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的章節(jié)中增加了“侵犯商業(yè)秘密罪”的規(guī)定，首次在我國(guó)立法上明確了商業(yè)秘密是一種無形財(cái)產(chǎn)，即屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范疇。該法第219條規(guī)定了行為人侵犯商業(yè)秘密的行為給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。第220條還規(guī)定了單位犯此罪的刑事責(zé)任。這兩條規(guī)定對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下出現(xiàn)的大量嚴(yán)重侵犯商業(yè)秘密的行為，有了追究刑事責(zé)任的依據(jù)，彌補(bǔ)了我國(guó)以往刑法保護(hù)不力的狀況�？疾榍址干虡I(yè)秘密犯罪產(chǎn)生的原因，大都是由于擁有商業(yè)秘密的企業(yè)職工違反規(guī)定，“跳槽”后受雇于其他企業(yè)或自立門戶，或擅自使用原單位的商業(yè)秘密等行為而引起的。
4、除了上述立法外，下列立法根據(jù)不同情況，對(duì)商業(yè)秘密的合法獲取人的泄密行為作出了禁止性規(guī)定或規(guī)定了行為人的保密義務(wù)。如1994年 7月頒布的《勞動(dòng)法》，對(duì)勞動(dòng)合同中有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)問題作出相應(yīng)規(guī)定。該法第22條規(guī)定，勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定；第102條規(guī)定了勞動(dòng)者違反保密約定給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 1999年10月1日施行的《合同法》第43條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂�。泄露或者不正�?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。2000年7月1日施行的《會(huì)計(jì)法》第34條規(guī)定了依法對(duì)有關(guān)單位的會(huì)計(jì)資料實(shí)施監(jiān)督檢查的部門及工作人員，對(duì)在監(jiān)督檢查中知悉的商業(yè)秘密負(fù)有保密的義務(wù)。另外，《律師法》第33條也規(guī)定律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的當(dāng)事人的商業(yè)秘密。
5、1994年施行2004年修訂的《公司法》對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)作出了禁止性規(guī)定，該法第六十一條第一款規(guī)定：董事、經(jīng)理不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述營(yíng)業(yè)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。第二款規(guī)定：董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會(huì)同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。第六十二條規(guī)定：董事、監(jiān)事、經(jīng)理除依照法律規(guī)定或者經(jīng)股東會(huì)同意外，不得泄露公司秘密。
6、《刑法》第165條規(guī)定了國(guó)有公司企業(yè)的董事、經(jīng)理違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，將其認(rèn)定為“非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪”。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條規(guī)定經(jīng)營(yíng)者“不得違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。”
7、《合伙法》第30條、第7l條規(guī)定：合伙人不得自營(yíng)或者同他人合作經(jīng)營(yíng)與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。合伙人違反本法第30條規(guī)定，從事與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)或者與本合伙企業(yè)進(jìn)行交易，給合伙企業(yè)或其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
8、《商業(yè)銀行法》第52條規(guī)定：商業(yè)銀行工作人員，不得在其他經(jīng)濟(jì)組織兼職。
9、《保險(xiǎn)法》第124條第2款規(guī)定：經(jīng)營(yíng)人壽保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)代理人，不得同時(shí)接受兩個(gè)以上保險(xiǎn)人的委托。
10、原國(guó)家科委公布的《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見》規(guī)定“單位可以在勞動(dòng)聘任合同、知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或技術(shù)保密協(xié)議中，與對(duì)本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟(jì)利益有重要影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員協(xié)商、約定競(jìng)業(yè)限制內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)且具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系或其他利害關(guān)系的其他單位任職，或自己生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。”
11、我國(guó)立法中對(duì)競(jìng)業(yè)限制最為重要也是最為明確的規(guī)定是2008年1月1日生效的《勞動(dòng)合同法》。
該法第二十三條第一款規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。第二款規(guī)定：對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。
二、商業(yè)秘密保護(hù)制度的核心法律問題
“商業(yè)秘密”，是指根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律法規(guī)規(guī)定的，不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。具體包括但不限于：公司所有的設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。
“競(jìng)業(yè)限制”制度作為企業(yè)最有效的商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制，是我們今天主要探討的問題。所謂“競(jìng)業(yè)限制”，又稱“競(jìng)業(yè)回避”，是指用人單位與勞動(dòng)者約定，勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同履行和終止后（即在職和離職后）一定期限內(nèi)，出于保密的目的，不得自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與本單位同類的業(yè)務(wù)。在職員工的競(jìng)業(yè)禁止主要為法定競(jìng)業(yè)禁止，如《公司法》第六十一條等的禁止性規(guī)定，但法定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)只適用于企業(yè)的高級(jí)管理人員，而針對(duì)包括高管和普通員工離職后的競(jìng)業(yè)禁止則屬約定的競(jìng)業(yè)禁止。
第一、如何訂立競(jìng)業(yè)限制合同
《勞動(dòng)合同法》第23條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款。根據(jù)目前的司法實(shí)踐，我們建議最好在《勞動(dòng)合同》以外單獨(dú)約定《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》�！秳趧�(dòng)合同法》第24條第1款規(guī)定：“競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競(jìng)業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定�！�
從總體上說，競(jìng)業(yè)限制條款設(shè)立的目的在于保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密。但由于競(jìng)業(yè)限制條款涉及到勞動(dòng)者的勞動(dòng)就業(yè)權(quán)和用人單位的商業(yè)秘密權(quán)之間的沖突，因此需要在兩者之間尋找到平衡點(diǎn)。
《勞動(dòng)合同法》對(duì)競(jìng)業(yè)限制條款的適用作了一定的限制，結(jié)合這些規(guī)定，我們需要明確：
競(jìng)業(yè)限制合同的訂立需要注意四個(gè)問題：
1、競(jìng)業(yè)限制的范圍
用人單位要確實(shí)擁有特定的商業(yè)秘密（系“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”），并在競(jìng)業(yè)限制合同中標(biāo)明范圍，而不是泛泛地約定員工在離職后一概不得從事同種行業(yè)。競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議保護(hù)的對(duì)象，應(yīng)是用人單位的重要商業(yè)秘密，而不是構(gòu)成員工一般知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)的有關(guān)信息。
競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議還必須明確規(guī)定離職員工禁止從事的競(jìng)爭(zhēng)性營(yíng)業(yè)的范圍。領(lǐng)域限制模糊或不合理的合同無效。領(lǐng)域限制可采用以下方式：（1）規(guī)定技術(shù)，亦即離職員工不得組建或受雇于使用某種技術(shù)的其他企業(yè)。（2）規(guī)定產(chǎn)品，亦即離職員工不得組建或受雇于生產(chǎn)同類產(chǎn)品的其他企業(yè)。（3）規(guī)定服務(wù)，亦即如果商業(yè)秘密與有形產(chǎn)品無關(guān)，而與某種服務(wù)有關(guān)，可以禁止離職員工從事某項(xiàng)具體的服務(wù)。（4）規(guī)定行為。如在因經(jīng)營(yíng)秘密而訂立的競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議中，可以規(guī)定禁止離職員工招徠企業(yè)現(xiàn)在的全部或部分客戶，禁止引誘員工跳槽等。必要時(shí)可以約定競(jìng)業(yè)禁止的地域范圍，地域限制的范圍應(yīng)當(dāng)以企業(yè)目前的營(yíng)業(yè)領(lǐng)域?yàn)槠浞秶�，至于企業(yè)尚未開拓的領(lǐng)域，根據(jù)自由競(jìng)爭(zhēng)的原則，不應(yīng)當(dāng)加以限制。
2、競(jìng)業(yè)限制的期限
對(duì)此問題，先前的法規(guī)規(guī)定不同。1996年10月31日《勞動(dòng)部關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知》規(guī)定：“用人單位與掌握企業(yè)商業(yè)秘密的職工在勞動(dòng)合同中約定保守商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)時(shí)，可以約定在勞動(dòng)合同終止前或該職工提出解除勞動(dòng)合同后的一定時(shí)間內(nèi)（不超過6個(gè)月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動(dòng)合同中相關(guān)內(nèi)容”；“用人單位也可以規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動(dòng)合同后的一定期限內(nèi)（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)且有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十四條第二款規(guī)定：在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競(jìng)業(yè)限制期限，不得超過二年。因此“兩年”將成為約定承擔(dān)競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的最長(zhǎng)期限。
3、競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的主體
《勞動(dòng)合同法》第二十四條第一款規(guī)定：競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。因此，相對(duì)于在職競(jìng)業(yè)禁止的主體只能是公司的經(jīng)理、董事這樣的管理層而言，離職后的競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。具體說可以作為競(jìng)業(yè)限制對(duì)象的主要有以下五類人：第一，高層管理者，掌握企業(yè)大量商業(yè)秘密；第二，技術(shù)研發(fā)人員，掌握企業(yè)技術(shù)秘密；第三，高級(jí)營(yíng)銷人員，直接掌握著大量的客戶資源；第四，重要管理崗位的人員，如HR、財(cái)務(wù)管理、法務(wù)管理人員，許多公司關(guān)鍵資料都在他們那里；第五，重要信息員，企業(yè)內(nèi)的各種調(diào)研數(shù)據(jù)等都掌握在他們手里。對(duì)一般不接觸企業(yè)商業(yè)秘密的普通員工來說，簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，就有濫用之嫌。
4、競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的補(bǔ)償條款
關(guān)于是否應(yīng)對(duì)競(jìng)業(yè)限制作出補(bǔ)償一直有所爭(zhēng)議。從國(guó)外的習(xí)慣來講，保守商業(yè)秘密是不用說也一定要做的事情，不應(yīng)當(dāng)看作是額外要求。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定：對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
目前社會(huì)上形成了一種片面認(rèn)識(shí)，認(rèn)為沒有約定補(bǔ)償條款或者未按照約定的補(bǔ)償條款支付補(bǔ)償金將導(dǎo)致《競(jìng)業(yè)限制合同》無效。根據(jù)目前的司法實(shí)踐，大部分法院認(rèn)為：雖未約定補(bǔ)償費(fèi)用或者雖約定但未支付補(bǔ)償費(fèi)，并不必然導(dǎo)致競(jìng)業(yè)限制合同的無效。我想原因在于，競(jìng)業(yè)限制是《勞動(dòng)法》以及將要生效的《勞動(dòng)合同法》賦予用人單位保障商業(yè)秘密的有效手段。簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的雙方是為了保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密才達(dá)成簽約合意的，因此，只要?jiǎng)趧?dòng)者與用人單位是在協(xié)商一致、公平自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》，勞動(dòng)者就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的同業(yè)限制義務(wù)，如果員工跳槽或者解除勞動(dòng)合同后違反了競(jìng)業(yè)限制約定即構(gòu)成違約，要向用人單位支付違約金。
從法律關(guān)系上講，如果用人單位未依《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》的約定支付補(bǔ)償費(fèi)構(gòu)成違約，勞動(dòng)者可以通過仲裁或者訴訟等途徑保護(hù)自己的權(quán)利，請(qǐng)求用人單位支付補(bǔ)償費(fèi)及違約金。
當(dāng)然，對(duì)此問題，國(guó)內(nèi)各地法院尚有不同的判例，值得研究，我認(rèn)為企業(yè)應(yīng)當(dāng)在競(jìng)業(yè)限制協(xié)議中約定相應(yīng)的補(bǔ)償條款。
至于補(bǔ)償費(fèi)的數(shù)額如何確定，目前我國(guó)沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地做法不一。如深圳規(guī)定競(jìng)業(yè)限制協(xié)議約定的補(bǔ)償費(fèi)按年計(jì)算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個(gè)年度從該企業(yè)獲得的報(bào)酬總額的2/3，珠海規(guī)定不少于1/2。《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第十七條規(guī)定：用人單位與負(fù)有保守商業(yè)秘密義務(wù)的勞動(dòng)者，可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定競(jìng)業(yè)限制條款，并應(yīng)當(dāng)同時(shí)約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。其中，年經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償額不得低于該勞動(dòng)者離開用人單位前十二個(gè)月從該用人單位獲得的報(bào)酬總額的1/3。
[案例]簽訂《競(jìng)業(yè)限制合同》但未實(shí)際支付補(bǔ)償費(fèi)是否應(yīng)承擔(dān)競(jìng)業(yè)限制義務(wù)？
最近，湖南民營(yíng)企業(yè)三一重工股份公司起訴一名前雇員勝訴并獲賠60萬元，引起業(yè)界強(qiáng)烈關(guān)注。
1997年，李某應(yīng)聘到三一重工股份有限公司（簡(jiǎn)稱三一重工）從事營(yíng)銷工作，李某從普通營(yíng)銷人員一步步干到分公司經(jīng)理，手頭也逐步掌握了企業(yè)大量客戶資源。2000年7月6日，三一重工為了保護(hù)企業(yè)利益，與李某簽訂了一份《競(jìng)業(yè)限制和保密協(xié)議》，規(guī)定李某以后要是離開公司，３年之內(nèi)不得自行開展與公司有競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，不得受聘于其它與公司有競(jìng)爭(zhēng)的單位；如李某違約，公司可要求停止侵權(quán)，支付違約金3至15萬元、并追償損失。
三一重工指控：李某是企業(yè)中高層管理人員，負(fù)責(zé)上海、江蘇等地的營(yíng)銷業(yè)務(wù)，2002年４月離開公司。2004年，三一重工在上海查案時(shí)發(fā)現(xiàn)，李某早在2003年7月以自己的姓名注冊(cè)成立了一家從事工程機(jī)械租賃和買賣的公司，并在2004年將一臺(tái)不是三一品牌的混凝土輸送泵車以228萬元的價(jià)格賣給了南京一家公司，而這家公司正是三一重工的客戶。這一行為明顯違反了雙方簽定的《競(jìng)業(yè)限制和保密協(xié)議》，三一重工當(dāng)即向法院起訴。
受理這一案件的長(zhǎng)沙縣人民法院一審認(rèn)為，李某在“競(jìng)業(yè)限制”約定的期限內(nèi)任某公司的法定代表人，將其它企業(yè)生產(chǎn)的與三一重工類似的混凝土輸送泵銷售給南京的公司，其行為構(gòu)成違約。根據(jù)競(jìng)業(yè)限制合同約定的違約條款，李某不但應(yīng)支付違約金，而且應(yīng)賠償三一重工的損失。法院最后作出判決：李某至2005年5月止，不得從事與三一重工業(yè)務(wù)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，亦不得到與三一重工業(yè)務(wù)相競(jìng)爭(zhēng)的單位擔(dān)任職務(wù)；李某支付三一重工違約金10萬元；賠償三一重工經(jīng)濟(jì)損失50萬元。
2004年１１月，接到李某上訴的長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院作出了維持原判的終審判決。
[爭(zhēng)議]：協(xié)議是否有效？
在這起案件中，沒有明確補(bǔ)償費(fèi)的“競(jìng)業(yè)限制”協(xié)議是否有效，成為雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。李某認(rèn)為，自己與三一重工之間所簽訂的競(jìng)業(yè)限制條款，顯失公平。根據(jù)1997年７月２日國(guó)家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見》相關(guān)規(guī)定"凡是競(jìng)爭(zhēng)限制約定的單位應(yīng)向有關(guān)人員支付一定數(shù)額的補(bǔ)償費(fèi)"。本案中，自己在三一重工自始至終未領(lǐng)取過一分錢的補(bǔ)償費(fèi)，因此，根據(jù)科技部相關(guān)規(guī)定，不支付或者無不正當(dāng)理由拖欠補(bǔ)償費(fèi)，競(jìng)業(yè)限制條款自行終止。
針對(duì)李某的意見，長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，科技部的發(fā)文是行政規(guī)章而不是法律和行政法規(guī)，確認(rèn)合同、協(xié)議是否有效的依據(jù)是法律和行政法規(guī)。競(jìng)業(yè)限制條款一般包括競(jìng)業(yè)限制的具體范圍、競(jìng)業(yè)限制的期限、補(bǔ)償費(fèi)的數(shù)額及支付方法、違約責(zé)任等。李某與三一重工簽訂的《競(jìng)業(yè)限制和保密協(xié)議》中雖未明確補(bǔ)償費(fèi)數(shù)額及支付方法，僅只是競(jìng)業(yè)限制條款不完善，并不影響該協(xié)議的效力，雙方必須遵照?qǐng)?zhí)行。
對(duì)于法院的這一判決，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“合法、合情、合理”。
案件二審審判長(zhǎng)、長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院民三庭副庭長(zhǎng)李浩波告訴記者，這件案子實(shí)際上是一起合同糾紛案件，法院是根據(jù)雙方是否履行符合法律規(guī)定的合同進(jìn)行審理。李某提出三一重工沒有給予適當(dāng)補(bǔ)償，可以向法院提起反訴，法院可以合并審理，這個(gè)案子結(jié)了以后，李某還可以重新起訴。不過這就是另外一個(gè)官司了。
第二、用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同后，競(jìng)業(yè)限制條款是否還繼續(xù)有效？
離職后的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議生效于勞動(dòng)者解除或者終止勞動(dòng)合同之時(shí)，那么，用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同的情況下，勞動(dòng)者是否還要遵守已經(jīng)簽訂的《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》？
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第86條規(guī)定，用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)支付賠償金，或繼續(xù)履行合同；但是，對(duì)競(jìng)業(yè)限制條款效力的影響，沒有提及。
就此問題，應(yīng)該說，《勞動(dòng)合同》與《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》是既相互聯(lián)系又相對(duì)獨(dú)立的，用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動(dòng)合同》承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，但不因此而解除或終止雙方間合法簽訂的《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》。在公布的《勞動(dòng)合同法（草案）》中第41條規(guī)定：“用人單位未按照約定在勞動(dòng)合同終止或者解除時(shí)向勞動(dòng)者支付競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)�，�?jìng)業(yè)限制條款失效�！钡�，在最終審議通過的《勞動(dòng)合同法》中，則將此條款刪去。這說明，立法時(shí)對(duì)如何平衡雇傭雙方的利益關(guān)系，存在謹(jǐn)慎的猶豫。從《勞動(dòng)合同法》草案到正式公布通過的條款的變化來看，在立法上也是傾向于將競(jìng)業(yè)限制條款的有效性與解除或勞動(dòng)合同的合法性相分離，因此，即使是因?yàn)橛萌藛挝贿`法解除或終止勞動(dòng)合同，并不導(dǎo)致競(jìng)業(yè)限制條款失效。
當(dāng)然，我認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定并支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)在競(jìng)業(yè)限制協(xié)議約定的期限內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。
第三、違反競(jìng)業(yè)限制協(xié)議應(yīng)當(dāng)賠償哪些項(xiàng)目？
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第23條規(guī)定：“勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金�！钡�90條規(guī)定：“勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競(jìng)業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�！�
上述條款，實(shí)際上分別從違約金、賠償金兩個(gè)角度規(guī)定了勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的法律責(zé)任。對(duì)此，如何理解適用呢？從違約金的性質(zhì)考慮，通常情形下，當(dāng)違約金高于用人單位實(shí)際損失時(shí)，勞動(dòng)者只需要支付違約金即可，而不再支付賠償金；如果違約金低于給用人單位造成的實(shí)際損失，勞動(dòng)者應(yīng)按照其實(shí)際損失進(jìn)行賠償。
如果勞動(dòng)者為了跳槽到與原企業(yè)有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的新單位去而違法解除勞動(dòng)合同時(shí)，比如在接受用人單位職業(yè)賠償并在勞動(dòng)合同約定了服務(wù)期的情況下提前解除勞動(dòng)合同，根據(jù)勞動(dòng)部《違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第四條規(guī)定： 勞動(dòng)者違反規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定解除勞動(dòng)合同，對(duì)用人單位造成損失的，勞動(dòng)者還應(yīng)賠償用人單位下列損失：
�。ㄒ唬┯萌藛挝徽惺珍浻闷渌Ц兜馁M(fèi)用；
�。ǘ┯萌藛挝粸槠渲Ц兜呐嘤�(xùn)費(fèi)用，雙方另有約定的按約定辦理；
�。ㄈ⿲�(duì)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失；
�。ㄋ模﹦趧�(dòng)合同約定的其他賠償費(fèi)用。
當(dāng)然，根據(jù)不同行業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系具體的人力資源成本及法律法規(guī)規(guī)定，違反競(jìng)業(yè)限制后的賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)有所不同。
[案例]飛行員跳槽 裁決賠338萬
某航空公司的飛行員李某一紙辭職報(bào)告竟引來公司800余萬元的索賠。1996年，李某與航空公司簽訂了無固定期限的勞動(dòng)合同。2004年10月14日，李某提出辭職，并于30日期滿后，離開了公司。他沒想到這一舉動(dòng)引起軒然大波。單位向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁部門申請(qǐng)仲裁，要求李某賠償單位賠償金、違約金、服裝費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)等共計(jì)800余萬元。2005年2月28日，成都市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委裁決李某支付某航空公司338萬元違約金。
另外，日前，江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院作出一審判決：8名提出集體辭職的飛行員支付107萬元至186萬元的賠償金，與東方航空公司分道揚(yáng)鑣。
最近，本律師也正在代理一批東航飛行員跳槽仲裁案件。飛行員屬于高度稀缺的人力資源，航空公司真培養(yǎng)一名合格的飛行員需要花費(fèi)非常昂貴的成本，僅上飛行學(xué)院一項(xiàng)就需要六十余萬元，一名合格的機(jī)長(zhǎng)甚至需要持續(xù)性培養(yǎng)八年時(shí)間、耗資800萬元左右。根據(jù)中國(guó)民用航空局、人事部、勞動(dòng)社會(huì)保障部、國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)等部門2005年5月聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范飛行人員流動(dòng)管理保證民航飛行隊(duì)伍穩(wěn)定的意見》，規(guī)定在職飛行員的“跳槽”標(biāo)準(zhǔn)，參照70萬元至210萬元的標(biāo)準(zhǔn)，由新單位向原單位支付。之前，最早提出辭職的機(jī)長(zhǎng)佟某，經(jīng)過法院調(diào)解，6月23日以“賠償200萬元，并承擔(dān)8萬元訴訟費(fèi)”的代價(jià)，換取了自由之身。鑒于其余“跳槽”的8人中，有的剛拿到機(jī)長(zhǎng)資格，明顯違反勞動(dòng)合同，所以每人必須支付210萬元。賠償?shù)姆梢罁?jù)在于：8位機(jī)長(zhǎng)同東航訂立的勞動(dòng)合同約定，合同期限為無固定期，應(yīng)當(dāng)理解為服務(wù)期限至退休為止，除非出現(xiàn)法定解除勞動(dòng)合同的情形，作為飛行員在與航空公司約定服務(wù)年限內(nèi)要求解除勞動(dòng)合同時(shí)，航空公司可按有關(guān)規(guī)定、協(xié)議向乙方收取各類賠償、補(bǔ)償費(fèi)用。
就“競(jìng)業(yè)限制”問題，中國(guó)民航總局局長(zhǎng)楊元元指出，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，飛行人員的合理流動(dòng)是必然趨勢(shì)。但在目前的社會(huì)環(huán)境、法律環(huán)境和人文環(huán)境下，不加限制的飛行人員流動(dòng)是不現(xiàn)實(shí)的，這方面放得太開又會(huì)對(duì)飛行隊(duì)伍的建設(shè)和航空安全產(chǎn)生不良影響，飛行人員流動(dòng)必須有序地進(jìn)行。根據(jù)2004年10月27日中國(guó)民航總局下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范飛行人員流動(dòng)管理保證飛行安全的通知》明確規(guī)定：“對(duì)辭職的飛行人員，其飛行執(zhí)照交用人單位所在地的民航地區(qū)管理局暫存保管；飛行記錄本和航空人員健康記錄本由用人單位封存保管6個(gè)月后交所在地的民航地區(qū)管理局暫存保管”。
第四、兼職與競(jìng)業(yè)限制問題
“兼職”是指在員工存在全日制勞動(dòng)合同關(guān)系的情況下，不得再與其他經(jīng)濟(jì)組織建立勞動(dòng)關(guān)系。禁止兼職的規(guī)定應(yīng)當(dāng)說屬于在職期間員工法定的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，員工同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，(www.sanibelh2omatters.com)對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。
可以看出，勞動(dòng)者“兼職”，用人單位解除勞動(dòng)合同的，需要具備以下條件之一：
�。�1）兼職對(duì)完成本單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響；
�。�2）用人單位對(duì)兼職提出反對(duì)意見，勞動(dòng)者拒不改正。
當(dāng)然，這兩個(gè)條件都需要用人單位提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。
需要注意的是，單位以職工兼職提出解除勞動(dòng)合同的情形，僅限于勞動(dòng)者與用人單位之間屬于全日制的勞動(dòng)合同關(guān)系，而且無論其所“兼職”的是全日制勞動(dòng)關(guān)系還是非全日制勞動(dòng)關(guān)系，用人單位均可適用上述規(guī)定。
除外：“小時(shí)工”可以“兼職”嗎？
《勞動(dòng)合同法》新的規(guī)定對(duì)“小時(shí)工”用工制度作了詳盡的規(guī)范，即：從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立勞動(dòng)合同的履行。《勞動(dòng)合同法》從法律上確認(rèn)了非全日制用工的勞動(dòng)者可以同時(shí)與一個(gè)以上的用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的合法性。
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