“入庫規(guī)則”：傳統(tǒng)的悖離與超越

【內(nèi)容提要】隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，債權代位權制度在實行效果上，出現(xiàn)了對“入庫規(guī)則”的背離，形成了優(yōu)先權規(guī)則。本文從合同法與破產(chǎn)法、民事訴訟法的協(xié)調(diào)出發(fā)，認為，“入庫規(guī)則”應與破產(chǎn)同化，而優(yōu)先權規(guī)則應遵循強制執(zhí)行的理念，追求效率下的公平。
　有學者認為，債權保全制度起源于羅馬法上的撤銷之訴[1]。從“撤銷之訴”這一名詞可以看出，至少在當時羅馬的成文法里，債權代位權制度仍然是不存在的。那么，作為債權保全制度之一的債權代位權制度源于何處呢，按照日本學者松坂佐一的考察，債權代位權制度源于羅馬法和古日耳曼法[2](注：在羅馬法上，由于破產(chǎn)制度的存在，破產(chǎn)財產(chǎn)的受讓者可概括地行使屬于原破產(chǎn)者的權利，從而在習慣上衍生出代位權制度。在古日耳曼法上，無擔保契約的訂立，使得無擔保債權人利益與債務人財產(chǎn)的變動休戚相關，為確保無擔保債權人的利益，債權人可行使債務人契約上的權利。)。當然，本文的任務不在于詳考其歷史根源，但仍有必要指出的是，在當時的羅馬法和日耳曼法里，債權代位權制度并未成文化，它的存在只被展示為習慣法，直到拿破侖民法典的制定(拿破侖民法典第1166條)[3]。
　　也許，追根溯源是必要的。因為，在刨根問底的同時，我們清楚地了解到，債權代位權從一產(chǎn)生，就背離了債權的相對性。也就是說，一開始債權代位權就扮演了債權相對性“異端”的角色。它通過限制債務人處分自己財產(chǎn)的權利，徑行拘束債務人與次債務人雙方的法律關系，從而突破了債權效力相對性原則，將其效力擴及到債的關系以外的第三方。面對這匹無羈之馬，若從債權相對性出發(fā)，債法幾乎束手無策。為了彌合債權代位權與債權相對性的裂痕，債法對債權代位權進行了兩次衡平。第一次從不過份干涉?zhèn)鶆杖颂幏肿杂沙霭l(fā)，法律為代位權的行使設定了限制性條件，只有符合這些要件，才有可能啟動代位權。第二次從全體債權人與代位權人的利益配置出發(fā)，對代位權的實行效果進行了平衡。在我國，《合同法司法解釋(一)》對代位權的行使要件進行了詳細規(guī)定。但是，對代位權實行效果的規(guī)定卻出乎意料。按照《合同法司法解釋》第20條的規(guī)定：債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。由此規(guī)定可以看出，“解釋”在代位權實行效果上采取了代位債權人優(yōu)先受償?shù)脑瓌t。而根據(jù)傳統(tǒng)的代位權理論和制度，次債務人向債務人歸還的財產(chǎn)只能先入債務人的財產(chǎn)庫，然后再依照債權平等原則，在各債權人之間進行平等清償。這種違反傳統(tǒng)的債權代位權實行效果的解釋，使我們?yōu)橹�震驚。驚愕之余我們不禁要問，這種悖離傳統(tǒng)的合理性根據(jù)在哪里?它依據(jù)的是什么樣的平等觀念?它又要怎樣才能處理好代位權與破產(chǎn)法及民事訴訟法的關系?本文試對此進行探討。
　　　　　　一、“入庫規(guī)則”概述及我國的立法歷程
　　所謂“入庫規(guī)則”，是指依傳統(tǒng)的債權人代位權法理，行使代位權取得的財產(chǎn)應先歸入債務人的一般責任財產(chǎn)，然后再由債權人依據(jù)債的清償規(guī)則從債務人那里接受清償。傳統(tǒng)意義上的債權人代位權，強調(diào)保全債務人的財產(chǎn)以期確保各個債權人能平等地受償。也就是說，代位權實行的效果，并不是為了滿足債權的實現(xiàn)，而是準備債權的實現(xiàn)，因而，有學者把它稱之為強制執(zhí)行的預備功能[4]。由此，當代位債權人在保持住債務人財產(chǎn)后，他自己不能立即接受清償，而應把行使代位權訴訟所取得的財產(chǎn)先“入庫”，即歸屬于債務人，然后，再從債務人那里向債權人進行平等清償，這就是債權人代位權實行效果上的“入庫規(guī)則”。事實上，把債權人代位權稱之為強制執(zhí)行的預備功能，是真實的，但不夠全面。因為從債權實現(xiàn)的角度講，通過代位權制度的傳統(tǒng)功能，債權人從債務人那里得到債權滿足的方式有三，即破產(chǎn)制度、任意清償和強制執(zhí)行。亦即，代位權制度只有結(jié)合破產(chǎn)程序或任意清償或強制執(zhí)行才能達到債權實現(xiàn)。從終極意義上講，代位權制度在于債權實現(xiàn)，但是，由于“入庫規(guī)則”的遮蔽，我們總感覺到代位權的終端即是“入庫”。
　　若仔細讀解“入庫規(guī)則”我們即會發(fā)現(xiàn)，“入庫規(guī)則”始終堅持住了這樣一個原則，即：債權人代位權制度是一種保全債權的制度，而并非是一種直接滿足債權的制度。因此，通過代位權所取得的財產(chǎn)只能作為全體債權人的共同擔保，代位債權人要想獲得自己債權的滿足，就得從債務人一般責任財產(chǎn)中與其它債權人平等受償。若再往前探究，則是各債權一律平等原則，而這是私法調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關系和人身關系的具體展現(xiàn)。既然各債權一律平等，基于該平等當然得平等地共享利益和分擔損失。若允許代位債權人優(yōu)先受償，意味著代位債權人之債權優(yōu)于其它債權人之債權。由于民事實體法并無創(chuàng)設代位權具有優(yōu)先于其他普通債權的規(guī)定，同時在我國司法中，代位權只能以訴訟或仲裁的方式行使，這就意味著，通過訴訟或仲裁，代位權人取得了優(yōu)先于其它債權人的債權(為行文方便，以下簡稱優(yōu)先權)。為什么會產(chǎn)生這種優(yōu)先權呢?很明顯，是債權人行使代位權之故，因而，可以得出程序已創(chuàng)造了實體法并未創(chuàng)設的優(yōu)先權這一結(jié)論，也就是說，程序法在此也進行了“代位”，它代位實體法創(chuàng)設了實體法“怠于”創(chuàng)設的實體權利——優(yōu)先權。當然這不是我們的創(chuàng)造，而是程序法學者的創(chuàng)意[5]。若更換一個視角，拋開程序和實體的認定，從法理的角度考察，“入庫規(guī)則”的平等觀念即是，不管各債權人在保全債務人財產(chǎn)時付出努力之多寡，債權人在收取自己債權時一律平等�？梢哉f，這種平等是結(jié)果上的平等，不是機會的平等。而最高法院的解釋則是對這種結(jié)果平等的突破，是追求機會平等的一種努力。
　　在對“入庫規(guī)則”進行簡單的梳理后，我們可以回顧一下債權代位權實行效果在我國的立法歷程。在我國立法上，對債權代位權實行效果的規(guī)定，并非一路坦途。自打算建立統(tǒng)一合同法以來，對代位權實行效果規(guī)則的選擇，可謂幾多曲折。學者起草的《合同法》(建議草案)第72條第3款規(guī)定：代位權行使的效果歸于債務人。《合同法》(草案第四稿)第50條第二款也曾規(guī)定這一規(guī)則，即“行使代位權取得的財產(chǎn)，歸債務人后再清償債權”，1997年5月全國人大常委會法工委印發(fā)《合同法(征求意見稿)》，關于代位權就有意見認為，“行使代位權取得的財產(chǎn)，歸債務人后再清償債權”的規(guī)定不切實際，建議修改為“扣除債權人的債權份額后再歸債務人”[6]。新合同法通過后，第73條對代位權進行了規(guī)定，但是從該規(guī)定無從看出對“入庫規(guī)則”的采用。后來，最高人民法院為了適用的便利，在《合同法司法解釋(一)》中第20條專門作了規(guī)定，即“由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”�？梢钥闯�，合同法解釋的精神已把代位權由單純的保全債務人財產(chǎn)的功能轉(zhuǎn)化成了清償債權的功能�！叭霂煲�(guī)則”已被代位債權人優(yōu)先受償權所取代。
　　　　　　二、“入庫規(guī)則”的悖離
　　從我國的立法選擇可以看出，在債權代位權實行效果上，我們已經(jīng)悖離了“入庫規(guī)則”。對“入庫規(guī)則”的悖離，本文擬從以下方面進行闡述：
　　(一)悖離的現(xiàn)象
　　隨著經(jīng)濟的發(fā)展，民事關系的流

轉(zhuǎn)速度日漸加快，債權人代位權的行使慢慢地從傳統(tǒng)的保全機能向著債權回收機能的方向前進。從傳統(tǒng)的保全機能看，代位債權人僅有權請求次債務人對債務人為給付，而無權直接請求向自己給付�？墒�，如果債務人不配合而拒絕受領，那么代位權的保全機能即無法實現(xiàn)。為此，日本判例以及學者的通說都是承認在這種情況下，債權人即可援用抵銷的規(guī)定而取得事實上優(yōu)先受償?shù)牡匚弧Ｍ瑫r，在日本債權人被許可可以請求第三人直接向自己履行[7]。對此，日本學者稱之為債權人代位權本來的趣旨(為全體債權人的一般財產(chǎn)的保全)與現(xiàn)實機能(代位債權人的優(yōu)先的利益享受)的悖離[8]。由于在現(xiàn)實中被保全的債權與被代位行使的權利為金錢債權的情形居多，日本學者潮見佳男甚至認為，債權人代位權以共同擔保保全目的之制度趣旨最終淪為了空談[9]。如果說，背離代位權制度本來趣旨情形的出現(xiàn)在該制度比較發(fā)達的日本還是一種改良的話，那么，在幾乎可以說剛剛承認債權人代位權制度的中國，則出現(xiàn)了甚至比之更為激烈的舉動。我國新《合同法》第73條，作為規(guī)定債權人代位權制度的開山法條，并無代位權實行效果的規(guī)定。學者們一般認為，雖然法律在字面上沒有直接反映出“入庫規(guī)則”，但代位權本身與代位權客體不是一回事，代位權客體是歸屬于債務人的，故其結(jié)果也應歸屬于債務人[10]�？墒牵�合同法正式施行才兩個月，最高人民法院即對此進行了司法解釋。從解釋的第20條我們可以看出，代位債權人不但可以直接受領次債務人的給付，同時該條明文指出，次債務人之所以給付乃為“履行清償義務”，亦即，代位債權人可直接通過受領次債務人的給付而為清償自己的債權。可見，合同法解釋不但破除了日本民法上“代為受領，抵銷清償”的猶抱琵琶的面紗，而且更進一步地改變了債權代位權制度本來的功能。這種代位債權人優(yōu)先受償?shù)某霈F(xiàn)，使得債權人代位權完全脫離了其傳統(tǒng)意義上的保全功能而直接承擔起了債權實現(xiàn)的機能。此時，我國的債權人代位權制度已在功能上發(fā)生了質(zhì)的飛躍。這種飛躍的程度和飛躍所達到的程度都已超過了其它有代立權制度的國家和地區(qū)。從傳統(tǒng)意義上講，債權實現(xiàn)等于代位權的實行加上破產(chǎn)程序或任意清償或強制執(zhí)行程序。如今，我國的合同法解釋賦予了債權人代位權債權實現(xiàn)的功能，這相當于傳統(tǒng)的債權人代位權與破產(chǎn)程序或任意清償程序或強制執(zhí)行程序合二為一了。因而，我國合同法上的債權人代位權也就具有了破產(chǎn)程序或任意清償程序或強制執(zhí)行程序的功能。若從整個世界范圍和破產(chǎn)與強制執(zhí)行的發(fā)展趨勢看，破產(chǎn)程序與任意清償或強制執(zhí)行之間的功能并非一致。破產(chǎn)程序奉行平等主義，強制執(zhí)行奉行優(yōu)先主義(從法律上講，任意清償程序不屬于其規(guī)制的范圍。同時，任意清償也奉行時間優(yōu)先，因此，本文把其并入強制執(zhí)行程序)。把這兩個功能不同的制度整合進由代位債權人優(yōu)先受償權統(tǒng)率的制度里，這是否合理呢?
　　(二)悖離的原因
　　1.悖離的排除�！跋热霂�，再清償”是“入庫規(guī)則”奉行的原則。因而，傳統(tǒng)的債權人代位權始終以保全債權為目的。上文已提到，隨著民事關系流轉(zhuǎn)速度的加快，對“入庫規(guī)則”的悖離日益加重。尤其是日本民法中“抵銷”和我國合同法解釋第20條的出現(xiàn)，完全脫離了“入庫規(guī)則”保全債權的軌道，獨自朝向債權清償?shù)姆较蝰側(cè)�。但是，軌道的脫離并不代表原有軌道的終結(jié)。實際上，債務人既可能是破產(chǎn)者，也可能是非破產(chǎn)人，因此，債權代位權的實行效果相對于破產(chǎn)者與非破產(chǎn)人而言也就有所差異。由于中國在破產(chǎn)上并不實行一般破產(chǎn)主義，而實行有限破產(chǎn)主義，因此，在破產(chǎn)主體之外，參與分配程序事實上起著填補破產(chǎn)功能的作用，而正是“入庫規(guī)則”以債權代位權的實行效果同一了破產(chǎn)主體與非破產(chǎn)主體。如今，在追隨世界大潮的情勢下，破產(chǎn)正由商人破產(chǎn)主義走向一般破產(chǎn)主義，強制執(zhí)行也由平等轉(zhuǎn)成了優(yōu)先。在這一趨勢的驅(qū)動下，債權代位權的實行效果出現(xiàn)了“雙軌現(xiàn)象”，一條是“入庫規(guī)則”與破產(chǎn)同化，仍然沿著既定路線前進；另一條則從原有軌道中分離出來，向著代位債權人優(yōu)先受償?shù)姆较蛐腥�。本文乃是基于其分離的軌道進行討論的。
　　2.悖離的理由。由于對“入庫規(guī)則”出現(xiàn)了異乎尋常的悖離，因而，我們有必要探尋它悖離后面的根據(jù)。在“入庫規(guī)則”下，它所崇尚的是清償平等。依據(jù)的邏輯即是：債權平等，因而債權的實現(xiàn)理應平等。倘若我們沿著這條邏輯路徑不停地追問，我們即會發(fā)現(xiàn)，它是一種結(jié)果平等，按照我們經(jīng)常所講的，它是平均主義。因為，債權實現(xiàn)平等，在于債權平等；債權平等，在于債權人平等；債權人平等，則在于人人平等。照此，我們可以推導出：人人平等，所以債權實現(xiàn)也就平等。這樣，“入庫規(guī)則”即以結(jié)果取代了前提，把前提結(jié)果化，當然也就把結(jié)果前提化了。眾所周知，人生來就不平等。優(yōu)生學告訴我們，在100萬人中，只有大約250人的品質(zhì)稱得起是“優(yōu)秀”，只有1人的品質(zhì)稱得起是“杰出”，約有250人是無希望的白癡或低能[11]。再加上出生時家庭環(huán)境的不同，注定了人生下來即不會平等。既然不平等是事實，法律也不得不承認。但是，在價值層面上，法律必須以平等為理念，否則只會加劇事實上的不平等。這樣價值與事實即發(fā)生了沖突。為了解決這種沖突，理性給我們提供了兩種解決的途徑：或為機會平等；或為結(jié)果平等。在機會平等下，法律把每個人都置于同一起跑線上，都給予相同的機會去獲得某種利益。但是，它并不保障機會和利益之間有必然的聯(lián)系。它只是提供預期的根據(jù)，至于能否根據(jù)同等的預期取得相同的結(jié)果，這不取決于它的規(guī)則，而依賴于各個人的不同情況和各種無法預見的不確定情勢。這樣，法律就為人們發(fā)揮他們的聰明才智留下了廣闊的天空。由于機會平等為人們拓展了自由的空間，也使得法律卸下了沉重的包袱，因而被公認為是目前人類理性所能發(fā)現(xiàn)的最好的平等觀念。而結(jié)果平等，由于它提供的并不只是預期的基礎，而要直接保障愿望的實現(xiàn)，不但抹煞了人們的創(chuàng)造性自由，也加重了法律的負擔，更使得政府權力日益擴大。法律不但要給人們提供平等的機會，還要為此機會的實現(xiàn)予以保證，而最終結(jié)果的分配，又要求政府來進行。這樣，越要求結(jié)果平等，就越依賴于政府。因此，這種不顧事實，強行要求分配結(jié)果的平等觀念已不被采用。遺憾的是，“入庫規(guī)則”即是建立在這樣的結(jié)果平等上。它不管各債權人在追索債權時付出代價的差異，而只就各債權的實現(xiàn)進行平等分配。它不但讓各債權人有機會去實現(xiàn)債權，而且要保證債權平等地實現(xiàn)。因而，它事實上保護了不去行使權利的債權人的利益，而對積極行使權利的債權人卻予以了限制。對于這種平等，理當被現(xiàn)代的機會平等所取代。而機會平等在債權人代位權中的具體表現(xiàn)即是優(yōu)先權規(guī)則的建構(后敘)。
　　如果說上述探討僅具理論意義的話，那么就讓我們來看看實際。當債權人行使債權代位權，替?zhèn)鶆杖藦拇蝹鶆杖四抢镒防U回財產(chǎn)后，按照“入庫規(guī)則”的規(guī)定，財產(chǎn)即為債務人所控制。此時，債權人如想獲得債權的清償，還須再提起一個給付之訴。這不但加重了法院的負擔，也造成了債權人的訟累，無論從訴訟成本，還是從有利于保障債權人利益方面考量，都有百害而無一利。況且，債權人提起給付之訴以實現(xiàn)債權的前提，是債務人有財產(chǎn)可以執(zhí)行，若債務人已為處分，債權人提起的訴訟也就沒有任何意義，結(jié)果只好引入撤銷權制度。而撤銷權制度的引入，又要牽涉到另外第三方，如此以往，只會使整個關系越來越復雜。另外，撤銷權須以裁判方式行使，徒

增諸多不便。由此觀之，“入庫規(guī)則”于實踐亦無多大實益。
　　3.我國債權人代位權實行效果評價。上文已經(jīng)提到，用優(yōu)先去整合平等與優(yōu)先，其合理性是值得懷疑的。本文擬從以下方面進行分析：
　　第一，大視角：世界范圍。破產(chǎn)程序和強制執(zhí)行從債權實現(xiàn)這一角度講，都是以債務人財產(chǎn)清償債權的執(zhí)行制度。因此，在尋求破產(chǎn)程序和強制執(zhí)行程序的不同理念時，我們得首先從執(zhí)行制度開始考察。
　　執(zhí)行制度的發(fā)展經(jīng)歷了私力救濟到完備的公力救濟、對人執(zhí)行向?qū)ξ飯?zhí)行的轉(zhuǎn)化。這可追溯到古羅馬法時期。按照學者的研究，根據(jù)訴訟形式的不同，可將羅馬訴訟制度的歷史沿革大體上分為三個時期：法定訴訟時期、程式訴訟時期和非常程序時期[12]。在法定訴訟時期，當承審員作出具有最終法律效力的判決時，公權力并不介入債權人債權實現(xiàn)的過程。在敗訴方不履行判決的情況下，債權人得全靠私力來促使債權得以實現(xiàn)。到了程式訴訟時期，債權實現(xiàn)方式發(fā)生了巨大變化。變化體現(xiàn)在公權力的介入和對物執(zhí)行的出現(xiàn)。在對物的執(zhí)行上出現(xiàn)了兩種方式即“財產(chǎn)躉賣”和“財產(chǎn)零售”[13]。盡管“財產(chǎn)躉賣”和“財產(chǎn)零售”在拍賣債務人財產(chǎn)的方式上不一樣(前者是作為一個整體而概括地出賣，后者是將債務人的財產(chǎn)逐項分別拍賣)[14]，但是，它們皆有一個共同的特點，即不論債務人之負債是多少，先接管和占有全部財產(chǎn)而為一般執(zhí)行。到了非常程序時期，債權人申請對物執(zhí)行時，有兩種可供行使的方式即“判決扣押”或“財產(chǎn)零賣”�！芭袥Q扣押”的出現(xiàn)，可謂執(zhí)行制度中的一大改革，因為它只就執(zhí)行所需的財產(chǎn)加以扣押，而不涉及全部。因而，判決扣押制度是對債務人的個別財產(chǎn)所為的個別執(zhí)行。但是，“財產(chǎn)零賣”制卻并未隨著“財產(chǎn)躉賣”與程式訴訟的消滅而同時消滅，作為對債務人全部財產(chǎn)所為的一般執(zhí)行，“財產(chǎn)零賣”制度依然存在于非常程序時期�？梢�，從羅馬法后期開始，一般執(zhí)行與個別執(zhí)行即已分立。
　　雖然從一般執(zhí)行中剝離出了個別執(zhí)行，但是，在債權實現(xiàn)方面，各債權人仍然是平等受償，絕無優(yōu)先權的產(chǎn)生。同時，這種分立也并未在全世界范圍得到統(tǒng)一的體現(xiàn)。它主要體現(xiàn)在英美法系、德國等采取一般破產(chǎn)主義的國家。而對于采取商人破產(chǎn)主義的法國法系國家，當破產(chǎn)法不能適用的時候，即代之以強制執(zhí)行。因而，在這些國家，強制執(zhí)行履行的實際上仍然是一般執(zhí)行的功能，其所保障的也還是各債權人之間的公平受償。因此，在并未把一般執(zhí)行與個別執(zhí)行分立的國度，強制執(zhí)行的功能也就被破產(chǎn)法的功能所吸收，強制執(zhí)行成了破產(chǎn)法擴張的代名詞。然而，在采一般執(zhí)行與個別執(zhí)行分立的國家，破產(chǎn)法和強制執(zhí)行各司其職、相得益彰地確保債權人債權的實現(xiàn)。破產(chǎn)是在債務人資不抵債的情況下實行的制度，公平是破產(chǎn)法的第一理念[15]；而脫離一般執(zhí)行的強制執(zhí)行制度，是在債務人能清償債務人情形下所進行的，以滿足債權人的債權為目的的一種方法，它并不是以分擔損失為目的的程序。因此，其制度目的應在于迅速實現(xiàn)已確定的當事人權利，以求訴訟效率[16]。因而，強制執(zhí)行程序中理當采納優(yōu)先原則，以追求公平前提下的效率為目的，按照日耳曼民族所固有的“先向法院申請者，其權利優(yōu)先”的法諺行事。如今，在世界范圍內(nèi)，破產(chǎn)制度都存在由商人破產(chǎn)向一般破產(chǎn)發(fā)展的趨勢。(英國、德國等國家早在19世紀就實現(xiàn)了由商人破產(chǎn)向一般破產(chǎn)的轉(zhuǎn)變，作為商人破產(chǎn)主義立法代表的法國破產(chǎn)法，也于1967年完成了由商人破產(chǎn)主義向一般破產(chǎn)主義的轉(zhuǎn)變。日本也采取了一般破產(chǎn)主義)[17]。以前由強制執(zhí)行統(tǒng)率下的一般執(zhí)行也名正言順地歸于一統(tǒng)。強制執(zhí)行作為獨立于破產(chǎn)制度的程序，也隨著自己的制度理念，由平等向著優(yōu)先原則發(fā)展。
　　第二、小視角：我國的情況。在我國的執(zhí)行上，一般執(zhí)行與個別執(zhí)行的分立并不明顯，甚或根本未曾分立，這主要緣由我國的破產(chǎn)法奉行有限破產(chǎn)主義。根據(jù)1986年通過和公布的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第二條規(guī)定，該法僅適用于全民所有制企業(yè)。我國1991年的民事訴訟法在第19章中，將破產(chǎn)程序擴及到企業(yè)法人。但是，根據(jù)該法第206條的規(guī)定，事實上將能否破產(chǎn)以及適用哪一個法進行破產(chǎn)的主體分成了三類：第一類為全民所有制企業(yè)，該主體能進行破產(chǎn)，但是，必須按照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定進行；第二類為除第一類外的企業(yè)法人，該主體當然可以進入破產(chǎn)程序，但是只能依民事訴訟法的規(guī)定進行；第三類為非法人組織，包括不是法人的企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人合伙。這些主體不得進行破產(chǎn)。盡管民事訴訟法通過規(guī)定企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序，將破產(chǎn)法的適用范圍擴及到了一切企業(yè)法人，但是對于實踐中大量出現(xiàn)的公民和其它組織資不抵債的情形仍無相應的法律進行規(guī)范。因此，通過司法解釋在強制執(zhí)行程序中插入?yún)⑴c分配程序乃是迫不得已的。可見，在我國由于一般執(zhí)行上破產(chǎn)法適用范圍的有限性，作為個別執(zhí)行的強制執(zhí)行也就被迫作了它所無法擴及地方的替代品。既然為替代品，強制執(zhí)行程序得遵循破產(chǎn)法的理念，固守平等原則，“入庫規(guī)則”即是這一理念的體現(xiàn)。當然，我國強制執(zhí)行平等原則也并非純粹而絕對的。我國民事訴訟法關于禁止重復查封、扣押的規(guī)定，事實上使先申請執(zhí)行的債權享有了優(yōu)先受償?shù)牡匚�。總之，較之于破產(chǎn)和強制執(zhí)行的發(fā)展趨勢，我國仍固守在進化的底端。要想跟隨國際化的趨勢和我國本身已有的經(jīng)濟發(fā)展規(guī)模和速度，在破產(chǎn)上奉行一般破產(chǎn)主義，在強制執(zhí)行上由平等原則向優(yōu)先原則進展是勢不可擋的。
　　第三、評價。合同法解釋第20條的規(guī)定，可謂橫空出世、出人意料。因為它不但擺脫了從債權平等這一邏輯起點去思考問題，也沒有顧及到我國程序法所固有的平等原則的影響，而根據(jù)生活實踐創(chuàng)設了代位債權人優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定。這種思考問題的不落俗套和敢為人先的勇氣，完全值得我們拍手叫好。但是，筆者認為，該條有以下兩點值得思考：
　　首先，本文前已述及，代位債權人的優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定，使得債權人代位權與破產(chǎn)或強制執(zhí)行的的功能合二為一，從而突破了其僅是債權保全的功能。因此，代位債權人的優(yōu)先受償也就涵蓋了破產(chǎn)和強制執(zhí)行的功能。本來，從我國的破產(chǎn)制度和強制執(zhí)行看，在實現(xiàn)債權方面，兩者的理念幾乎完全相同。從邏輯上講，把破產(chǎn)和強制執(zhí)行從債權實現(xiàn)方面進行揉合，應該沒有多大問題。但是，我國的破產(chǎn)制度和強制執(zhí)行方面堅守的卻是平等原則，而我國的合同法解釋卻把其整合進了和平等原則相對立的優(yōu)先原則。我們不知道這是司法解釋者有意還是倉促之間的緣故(因為該司法解釋是在合同法頒布后才兩個月進行解釋的)。另外，倘若從整個世界的破產(chǎn)制度與強制執(zhí)行的發(fā)展總趨勢來看，該整合也是有矛盾的。因為，代位權訴訟中的債務人只有可能是兩種人：或為進入破產(chǎn)程序的人；或為未進入破產(chǎn)程序的人。若按照合同法解釋的規(guī)定，無論債務人是什么人，代位債權人均可接受次債務人之財產(chǎn)而清償自己債權。因而，它就擁有了一個邏輯預設，即債務人是統(tǒng)一的。在這一預設前提之下，破產(chǎn)債務人與未破產(chǎn)之債務人即融為一體，這明顯不合乎事實。破產(chǎn)法之功能在于，使損失的部分能平均分配于各債權人，因而在破產(chǎn)程序中，它必須堅持“比例平等原則”[18]，使所有的債權人一律平等受償。即使此時已有強制執(zhí)行存在，該強制執(zhí)行也得中止(注：參見《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第11條。)�？梢�，破產(chǎn)是優(yōu)先于個別執(zhí)行的。然而，該解釋的規(guī)定，不分青紅皂白地將破產(chǎn)與

強制執(zhí)行納為一體，統(tǒng)率于優(yōu)先原則之下，明顯不合邏輯亦有悖法理。我們建議，法院在適用該解釋以及民法典對代位權進行規(guī)定時，應就代位債務人的兩種不同情況區(qū)別對待，作出不同規(guī)定。
　　其次，從法律效力上講，也是值得思考的。從法理上講，最高人民法院的司法解釋只能算是適用法律的建議，不可能是法律或法規(guī)。當這種司法解釋與法律發(fā)生沖突時，適用哪一個那是一目了然的。如今，合同法解釋第20條，造成司法解釋與企業(yè)破產(chǎn)法和民事訴訟法沖突。如果在適用過程中，有人援用民事訴訟法或企業(yè)破產(chǎn)法的相關規(guī)定，該第20條即無適用的余地。當然，解決這種狀況不是一朝一夕、一兩個學者即能做到的，但是應該引起我們的重視。
　　　　　　三、傳統(tǒng)的超越：優(yōu)先權規(guī)則的構建
　　(一)建構的合理性
　　“入庫規(guī)則”的解構，意味著我們對優(yōu)先權規(guī)則的構建。本文認為，至少有以下幾點理由可以支撐優(yōu)先權規(guī)則的構建：
　　1.平等觀念的重塑。在強制執(zhí)行下，優(yōu)先權規(guī)則對“入庫規(guī)則”的取代，實際上是機會平等對結(jié)果平等的勝利。在優(yōu)先權規(guī)則下，債權平等，并不意味著債權實現(xiàn)就平等。債權平等只是給債權人提供了實現(xiàn)債權的依據(jù)，只是告訴債權人可根據(jù)這種規(guī)則去預期債權的實現(xiàn)，但債權能否實現(xiàn)，能否平等地實現(xiàn)，這不是債權平等所應有之義。也就是說，優(yōu)先權規(guī)則只是為債權人提供了機會，債權人若不利用這種機會去實現(xiàn)債權，或者說利用了這種機會，但是沒有實現(xiàn)債權，或者說雖然利用了同樣多的機會，但是并未平等地實現(xiàn)債權，優(yōu)先權規(guī)則并不予以救濟。有程序法學者認為，“平等原則的公平觀是從實體法角度而言，優(yōu)先原則則是從程序法角度來揭示公平的內(nèi)在涵義的”[19]。按照該學者的理解，優(yōu)先原則是基于債權平等，只是程序上的保護方法采用了優(yōu)先原則。因而，程序公平打破了傳統(tǒng)的實體公平、平等的舊觀念，實現(xiàn)了觀念上的變革，確立了程序法保護實體權利的方法，這體現(xiàn)了民事程序法不依附于實體法的獨立意義和價值。當然該學者在此論述的僅只就強制執(zhí)行而言，而并非針對代位權。該學者的中心論點歸結(jié)為一點，即程序法可不依賴于實體法而獨創(chuàng)權利，要不然債權平等，而債權的實現(xiàn)何以會不平等，可見，通過程序，為最先取得執(zhí)行根據(jù)的人創(chuàng)設了優(yōu)先權。對此獨具慧眼的見解，筆者想指出，如果再進一步深入下去，我們即會發(fā)現(xiàn)程序并未創(chuàng)設權利，而只是在程序上更換了對平等的理解。程序是對實體的確保。實體權利的取得，只是說明獲得了進入程序保障的機會，并不代表程序保障的結(jié)果。因此，實體權利的平等，只是證明有了保障權利得以實現(xiàn)的機會，而能否使權利獲得保障，獲得什么樣程度的保障，則有賴于權利人對程序的啟動和證據(jù)掌握的情況。因此，依筆者之見，與其說是程序創(chuàng)權，還不如說是機會平等所應含之義。
　　無論是程序創(chuàng)權還是機會平等，都使我們了解到“債權平等，清償并不一定平等”。因為，在司法實踐中，代位債權人要想獲得次債務人的清償，必須事先證明他和債務人有了正當有效的債權債務關系，同時亦得證明債務人與次債務人之間有合法有效的權利義務關系。如果這一層的證明不算困難的話，那么要獲得債務人無支付能力的證據(jù)，要查明次債務人的財產(chǎn)狀況，要想辦法執(zhí)行次債務人的財產(chǎn)(尤其是在如今執(zhí)行難的情況下，次債務人想方設法頂著不執(zhí)行，或者用多地多頭設戶、提供空帳號的辦法逃避執(zhí)行，或者采取假抵押、假保全的方法制造假相等等。總之，次債務人逃避執(zhí)行的辦法越多，債權人查報財產(chǎn)的難度也就越大)，即使成功了，也得花費代位債權人相當多的時間、金錢和精力。在這種情況下，若一味地實行“入庫規(guī)則”，一味地追求“債權平等，清償平等”，那么只會造成實質(zhì)上的不平等。同時，訴訟的進行不是代位債權人付出了相當多的時間、金錢和精力即能勝訴的，倘若敗訴，則須承擔失敗的訴訟費用。敗訴，損失由代位債權人個人承擔；成功了，則由全體債權人共享利益，其間是否公平，不言自明。
　　2.任意清償?shù)穆?lián)想。在債務人未為破產(chǎn)時，對債權人來講，任意清償是債務人處分權范圍內(nèi)之事，債權人無權干涉。此時，縱使債權人明知，債務人在破產(chǎn)前的清償有損其債權的實現(xiàn)，但是他并不能否定另一債權人受償?shù)臋嗬�，亦不能在其受償不足時予以追回按比例分配。事實上，任意清償即體現(xiàn)了“時間優(yōu)先，權利優(yōu)先”的規(guī)則。當然這時的“時間”，乃是債務人履行其義務的時間。較之于任意清償，強制執(zhí)行只是需履行一定的手續(xù)和經(jīng)過一定的時間而已。“債務的強制清償與債務人的自由清償行為之間在本質(zhì)和目的上并無不同。”[20]既然如此，就像在任意清償中，后來的債權人不能否認先前債權人接受的清償一樣，又怎么能在強制執(zhí)行中否認先取得執(zhí)行根據(jù)而受償債權的效力呢?這一點“入庫規(guī)則”是不能問答的。因為，按照“入庫規(guī)則”的理解，次債務人財產(chǎn)歸入債務人財產(chǎn)庫后，此時，債務人并未進入破產(chǎn)程序。債務人雖不能隨便處分，但是他可為清償。一旦未對代位債權人清償，代位債權人能否定其清償?shù)男Я��?可見，基于任意清償體現(xiàn)的“時間優(yōu)先，權利優(yōu)先”的理念，也應確立代位債權人的優(yōu)先權規(guī)則。
　　3.代位前提的聯(lián)想。債權人代位權，是在突破合同相對效力后而拘束債務人處分權的權利。從權利行使的角度講，債務人對自己權利的處分是不受這種限制的，之所以代位權要對其予以限制，是因為債務人怠于行使權利的緣故。為什么“怠于行使”應受到限制呢?可能是順應民事快速流轉(zhuǎn)、追求效益最大化的需要。既然債務人不積極行使自己的權利要受到被代位的懲處，那么其它債權人不積極行使權利就不受到懲處嗎?按照“入庫規(guī)則”，債權平等、清償也平等，那么，我們是否可以推導出，債權平等，債務人因怠于行使權利而受到懲處，所以其它債權人不積極行使權利也應受到懲處。同時，我們的訴訟時效不也隱含了懲處躺在權利上睡眠者的用意嗎?因此，筆者以為，從盡快穩(wěn)定秩序、促進經(jīng)濟快速運行，追求社會財富的最大化增長出發(fā)，理應對“隔岸觀火，坐收漁翁之利”的不積極行使權利者予以限制。就代位權來說，即是賦予代位債權人優(yōu)先受償權。
　　4.現(xiàn)實的需要。債權人代位權的行使，并不是債權人代位權設立的目的，僅是為實現(xiàn)債權增添一條安全快捷的途徑而已�！叭霂煲�(guī)則”的設定，可以說在一定程度上悖離了這一宗旨。債權人想實現(xiàn)自己的債權，往往要提起三個訴訟，即代位之訴，撤銷之訴和給付之訴。通過三個訴訟的疊加去實現(xiàn)一份債權，有畫蛇添足之嫌。代位權優(yōu)先規(guī)則的構建，完全可以避免此類不經(jīng)濟訴訟的發(fā)生。債權人提起的代位之訴一旦勝訴，在次債務人所負債務范圍內(nèi)，債權即可得到一定程度的滿足，真正公平、快捷地實現(xiàn)債權。從現(xiàn)實意義上講，這較“入庫規(guī)則”為優(yōu)。
　　(二)優(yōu)先權規(guī)則的具體構建
　　1.代位債權人與其它債權人。從最終意義上講，代位權制度在于怎樣把債務人的財產(chǎn)分配給債權人�！叭霂煲�(guī)則”的理念即是在全體債權人中進行平均分配，而優(yōu)先權規(guī)則則強調(diào)效率下的平等。因而，在優(yōu)先權規(guī)則下，適應追求效率和機會平等的要求，代位債權人可以優(yōu)先受償。但是，機會平等必須以各債權人能平等地獲得機會為前提，倘若各債權人不能獲得優(yōu)先受償?shù)臋C會，也就無所謂機會平等了。當然，該機會是指獲得執(zhí)行根據(jù)。因此，以機會平等去衡諸各債權人之間的利益分配，是以獲得執(zhí)行根據(jù)為標準的。在執(zhí)行根據(jù)獲取之前，任何人均可以參與到代位權訴訟中來，但是一旦執(zhí)行根

據(jù)確定，代位債權人即獲得優(yōu)先于其它債權人受償?shù)臋嗬��?br />　　2.代位債權人與次債務人。代位債權人與次債務人是訴訟的原被告關系，這并不意味著他們有著實體上的直接聯(lián)系，而是法律的擬制。對于次債務人來講，最重要的莫過于其抗辯權。我們以為，次債務人的抗辯權有以下幾種：
　　(1)基于債權人與債務人關系的抗辯。代位權的行使，須債權人有合法有效的債權存在。倘若債權人并不享有合法有效的債權，或者該債權已經(jīng)過訴訟時效，次債務人皆可以之抗辯。問題是，倘若債務人有可抵銷債權人之債權的情況存在時，次債務人能否援用。對此，應區(qū)分兩種情況。首先，在特定債權下，次債務人不得以之為抗辯。因為，代位行使特定債權，無需無資力作為要件；其次，在不特定債權下，是可以援用的。因為在這種情況下，債務人無資力是行使代位權的要件，既然有資力，當?shù)檬紫扔稍撡Y力進行清償。另外一個問題是，若債務人的權利是針對其它債權人時，次債務人是否可援用作為抗辯。本文認為不可以。盡管該項權利是債務人的財產(chǎn)范圍，但是對于代位債權人來講，選擇強制執(zhí)行抑或行使代位權是其權利。若允許次債務人以此為抗辯，就相當于限制了代位債權人選擇以何種方式使自己受償?shù)臋嗬�。同時，按照這種邏輯，若債務人還存在其它義務人，他難道也可以以此為抗辯嗎?這明顯是行不通的。只要債權人在其債權范圍內(nèi)選擇了次債務人作為代位之訴的被告，次債務人即不得以自己不能被優(yōu)先選擇為由抗辯代位權的行使。
　　(2)基于債務人與次債務人關系的抗辯。對于這一關系內(nèi)的抗辯，首先進入我們視野的，是次債務人在此關系內(nèi)所固有的抗辯權。例如債務人并無正當權利或權利超過訴訟時效或其它瑕疵抗辯權等；其次，債務人針對次債務人所為的權利處分能否作為次債務人的抗辯呢?應分兩種情況進行分析。在代位債權人提起代位之訴前，債務人已為處分的，次債務人可以以此為抗辯。因為代位權行使的方式乃以訴訟或仲裁為之，既然代位權未行使，當然也就無從產(chǎn)生對債務人處分權利的約束。此時，當然承認其處分權利的效力，次債務人也可以以此為抗辯，這是其一。其二，代位之訴提起后，次債務人即不得以此作為抗辯。日本民法認為，只有在債務人知悉后方限制其處分權[21]，筆者不甚贊同。首先，通知又涉及到舉證的過程，無疑會增加代位權人的負擔；其次，代位權訴訟是以次債務人為被告提起的。次債務人肯定知道代位權訴訟的提起。次債務人明知代位權已行使而仍接受處分利益，明顯有違誠實信用，對其抗辯權應予以否定。
　　(3)債務人有支付能力抗辯。代位權行使的前提，是否需要債務人有支付能力，應區(qū)分特定債權和不特定債權而定。在特定債權下，由于不需要債務人無資力，所以，即使債務人有足以償債的財產(chǎn)，次債務人也不能以之為抗辯。在不特定債權下，若次債務人有證據(jù)證明債務人有財產(chǎn)的，則仍應區(qū)分兩種情況。其一，為債務人本身擁有的財產(chǎn)。此時，次債務人當然可以以此為抗辯；其二，債務人本身無資力，但是有對其它義務人財產(chǎn)權利的，次債務人能否以之為抗辯呢?上文已經(jīng)提到，除非是債務人對代位債權人的財產(chǎn)權利，否則不得以此為抗辯。
　　3．債權人與債務人。按照合同法解釋第16條的規(guī)定，債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人�？梢�，盡管債權人與債務人是實體上權利義務關系的雙方當事人，但是，在訴訟上，法律只將其作為第三人。由于債務人起著連接債權人與次債務人的至為重要的作用，當然宜作為有獨立請求權的第三人。因為他前可以敗債權人，后可以退次債務人，同時他確實擁有獨立的實體權利。因此，把債務人作為有獨立請求權的第三人更有助于案件的公正解決。
　　另外，在代位債權人提起代位之訴后，債務人能否再對次債務人提起訴訟，從理論上講，只要債務人對次債務人有正當權利存在，債務人當然可提起訴訟。但是，代位權的行使，本身即是對債務人權利的限制。而代位權客體的范圍，也不只以私權利為限。因此，在代位債權人行使權利的范圍內(nèi)，債務人不得再次行使。至于債務人對超過債權人代位請求數(shù)額的部分起訴次債務人的，根據(jù)合同法解釋第22條的規(guī)定，“人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴”。
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