交易行為二重性與復(fù)合調(diào)整模式

　【內(nèi)容提要】本文試圖從一個(gè)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的微觀環(huán)節(jié)——交易的角度確立經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的范圍和其內(nèi)在合理性。本文認(rèn)為，交易可分為具單一影響的交易和具雙重影響的交易。所謂雙重影響，是指除對(duì)交易當(dāng)事人產(chǎn)生影響外，還對(duì)非交易當(dāng)事人產(chǎn)生影響，后者即通常所謂的外部性。單一影響則指只對(duì)交易當(dāng)事人產(chǎn)生影響。復(fù)合調(diào)整模式下兩種不同的規(guī)范（即通常所謂調(diào)整橫向和縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范）的共同功能是消除外部性。因此，我們認(rèn)為，復(fù)合調(diào)整模式下的不同法律規(guī)范具有內(nèi)在的功能統(tǒng)……
　　目前，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象，并沒(méi)有完全一致的認(rèn)識(shí)，然而，就其實(shí)質(zhì)而言，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的主流觀點(diǎn)已從縱橫統(tǒng)一論，（注：本文用“橫向”、“縱向”兩詞之目的僅在于概括各種學(xué)說(shuō)之共性。“橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，是指經(jīng)濟(jì)關(guān)系雙方處于平等地位的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，“縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系”是指經(jīng)濟(jì)關(guān)系雙方處于不平等地位——如命令與服從的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。）即認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法既調(diào)整縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，又調(diào)整部分橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，逐漸轉(zhuǎn)向“縱向調(diào)整論”，即認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系。（注：關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象的主流學(xué)說(shuō)的演變，大體上以1992年為界，在這之前，縱橫統(tǒng)一論占主流地位，在這之后，縱向調(diào)整論占主流地位。在1992年之后，即使是仍然主張縱橫統(tǒng)一論的學(xué)者，也大為縮小了經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系的范圍。）然而，經(jīng)濟(jì)法一旦接受了“縱向調(diào)整論”的主張，那么，經(jīng)濟(jì)法變成經(jīng)濟(jì)行政法的日子就為期不遠(yuǎn)了。（注：如果經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，那么，經(jīng)濟(jì)法首先要解決的問(wèn)題是如何與經(jīng)濟(jì)行政法區(qū)分開(kāi)來(lái)，易言之，必須首先界定經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整對(duì)象。對(duì)此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界可采用的一種簡(jiǎn)單的策略就是否認(rèn)經(jīng)濟(jì)行政法的存在，認(rèn)為行政法不應(yīng)介入經(jīng)濟(jì)關(guān)系領(lǐng)域。然而，這樣一種策略，就其實(shí)質(zhì)而言，只是回避了問(wèn)題，而不是解決了問(wèn)題。相反，如果經(jīng)濟(jì)法仍然調(diào)整著橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，那么，它與行政法的區(qū)別就勿庸多言，行政法是不調(diào)整橫向的平等主體之間的關(guān)系的。）本文仍然主張傳統(tǒng)的“縱橫統(tǒng)一論”，并試圖尋求縱橫統(tǒng)一調(diào)整的內(nèi)在理由和根據(jù)。換言之，本文試圖說(shuō)明，調(diào)整縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范與調(diào)整橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范之間具有哪些共同特性，從而使它們能整合在經(jīng)濟(jì)法的體系之內(nèi)。本文從微觀層面的交易行為（特別是交易地位）的分析入手，結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，試圖對(duì)此進(jìn)行初步的分析。
　　  一、交易地位：事實(shí)上的不平等
　　交易是微觀經(jīng)濟(jì)行為。這里所用的交易一詞，是廣義的交易，貨物買(mǎi)賣(mài)、提供與接受服務(wù)、證券買(mǎi)賣(mài)以及雇傭與就業(yè)即勞動(dòng)力的買(mǎi)賣(mài)，均包含其中。傳統(tǒng)上，交易行為是私法所調(diào)整的行為，在民商合一的國(guó)家，也就是由民法所調(diào)整的行為。眾所周知，民法所秉持的核心理念，是意思自治。而意思自治，又是以交易地位平等為前提。顯然，民法先驗(yàn)地假定交易雙方的地位是平等的，因此，交易雙方的交易地位的實(shí)際狀況如何，就不可能通過(guò)對(duì)民法及其理論的分析而獲得。筆者認(rèn)為，要分析交易雙方在交易中的實(shí)際地位，應(yīng)該借鑒微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果。微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，交易雙方的地位，在許多情況下，實(shí)際上是不平等的。這種不平等，可分成兩種類(lèi)型：力量失衡型與信息失衡型。
　　  1.力量失衡型。（注：  cde  mqb  Paul  A.  Samuelson  andWilliam  D.Nordhaus,Economics,12th  ED,1985.）
　　力量失衡，是指市場(chǎng)力量（market  power）的失衡。所謂市場(chǎng)力量，即交易者影響價(jià)格等交易條件的能力。在完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)條件下，產(chǎn)品是同一的，大量交易者的存在使所有的交易者均無(wú)影響交易價(jià)格的能力（因?yàn)楫a(chǎn)品同一，所以?xún)r(jià)格是唯一需要確定的交易條件），此時(shí)，可以認(rèn)為交易雙方的地位是平等的。但是，完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)的存在需要許多嚴(yán)格的條件。在實(shí)際中，由于技術(shù)、管理以及法律上的原因，生產(chǎn)集中，導(dǎo)致了壟斷競(jìng)爭(zhēng)、寡頭、壟斷等非完全競(jìng)爭(zhēng)型的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的形成。從壟斷競(jìng)爭(zhēng)、寡頭到壟斷，生產(chǎn)者具有程度不同的市場(chǎng)力量。特別是在壟斷情形，整個(gè)市場(chǎng)只有一個(gè)生產(chǎn)者，使生產(chǎn)者具有強(qiáng)大的影響市場(chǎng)價(jià)格的能力，  消費(fèi)者或購(gòu)買(mǎi)者只剩下“要么接受，  要么就走”（Take  it  orleave）的權(quán)利。  顯然，如果壟斷者所生產(chǎn)的物品為消費(fèi)者或購(gòu)買(mǎi)者所必需，那么消費(fèi)者就只能接受壟斷者所提出的交易條件。因此，在這樣的情形下，交易雙方的地位處于極不平衡的狀態(tài)。
　　2.信息失衡型。（注：參見(jiàn)張維迎：《博奕論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社1997年版。）
　　交易過(guò)程可以理解為作出交易決策與執(zhí)行交易決策的過(guò)程。獲取信息，則是作出決策的前提。獲取的信息的數(shù)量與質(zhì)量（真實(shí)性、及時(shí)性）如何，成為決策妥當(dāng)與否的關(guān)鍵。在完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)中，產(chǎn)品同一，而所有交易者均無(wú)影響價(jià)格的市場(chǎng)能力。同時(shí)，所有與交易相關(guān)的信息都是公開(kāi)的，因而不存在信息問(wèn)題。但是只要離開(kāi)完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，產(chǎn)品差異化就出現(xiàn)了。所謂產(chǎn)品差異化，即不同廠商所生產(chǎn)的同一類(lèi)型的產(chǎn)品具有不同的特性，如技術(shù)特征、質(zhì)量、有效使用期限、售后服務(wù)，等等。例如同樣是牙膏，中華牙膏與草珊瑚牙膏就各有其不同的特點(diǎn)。又如現(xiàn)在市場(chǎng)上所出售的商品房，或許同樣的寬敞明亮，但不同的房地產(chǎn)公司所提供的商品房，施工質(zhì)量與物業(yè)管理，卻是千差萬(wàn)別的。證券實(shí)際上也是產(chǎn)品，是證券出售者所提供的資本品（capital  goods）。  不同證券出售者所出售的證券，即使具有形式上的一般性（例如我國(guó)證券市場(chǎng)普通股，每股面值均為一元），但其內(nèi)在價(jià)值卻是極不相同的：績(jī)優(yōu)公司者，年年分紅；績(jī)差公司者，股價(jià)連跌。只要產(chǎn)品出現(xiàn)差異化，關(guān)于產(chǎn)品（證券市場(chǎng)上關(guān)于證券）的信息，就成為交易決策中的關(guān)鍵因素。顯然，生產(chǎn)者及出售者明顯比購(gòu)買(mǎi)者擁有更多的有關(guān)其所提供的產(chǎn)品的相關(guān)信息。這種交易一方知道而另一方不知道的信息，我們稱(chēng)之為私有信息（private  information）。在存在私有信息的情形下，  生產(chǎn)者（出售者）與購(gòu)買(mǎi)者之間，  就出現(xiàn)了信息上的不平衡（informationasymmetry）。生產(chǎn)者（出售者）因?yàn)閾碛行畔⑸系膬?yōu)勢(shì)，  就能夠借此獲得交易上的優(yōu)越地位。在這樣的情形下，交易雙方地位的不平等也是很明顯的。值得一提的是，隨著技術(shù)的進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)環(huán)境的復(fù)雜化，信息失衡呈一種加劇趨勢(shì)。例如，早期的工業(yè)品如紡織品，即使稍具生活常識(shí)的人也可對(duì)它的質(zhì)量作出判斷，但現(xiàn)在的工業(yè)品，如照相機(jī)、計(jì)算機(jī)，不具相當(dāng)?shù)膶?zhuān)業(yè)素養(yǎng)，是難以對(duì)它的質(zhì)量作出判斷的。
　　當(dāng)然，交易地位不平等并不必然引致法律的干預(yù)。但是

，如果處于優(yōu)勢(shì)地位的交易方，濫用其優(yōu)勢(shì)，以交易另一方受損害為前提來(lái)獲取利益，就必然引起法律的干預(yù)，以對(duì)交易雙方的利益進(jìn)行重新調(diào)整分配。引起法律干預(yù)的條件可以歸納為四個(gè)要件：第一，交易一方擁有事實(shí)上的優(yōu)勢(shì)（市場(chǎng)力量或信息優(yōu)勢(shì)）；第二，該交易方濫用其優(yōu)勢(shì)；第三，他方（交易相對(duì)方以及未直接參與交易的他方）受損害；第四，交易方濫用優(yōu)勢(shì)與他方受損害之間具有因果關(guān)系。顯然，其特殊之處在于第一個(gè)要件。那么，這個(gè)特殊之處是否必然導(dǎo)致新的法律現(xiàn)象的產(chǎn)生？事實(shí)勝于雄辯，不妨先進(jìn)行實(shí)證法上的分析，看一看現(xiàn)行法律在此情形下是如何對(duì)交易雙方的利益分配關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的。
　　  二、現(xiàn)行法律的調(diào)整模式：以行政權(quán)力介入為特點(diǎn)的復(fù)合調(diào)整
　　通過(guò)對(duì)現(xiàn)行法律的分析，我們認(rèn)為存在兩種不同的模式，可稱(chēng)之為兩階段模式與三階段模式。
　　1.兩階段模式。第一階段為交易階段，交易方甲（設(shè)為優(yōu)勢(shì)方）與交易方乙（設(shè)為劣勢(shì)方）發(fā)生交易，該交易符合我們前面所歸納的四要件。第二階段為賠償與懲罰階段，受損害之他方（交易方乙或未直接參與交易但該交易導(dǎo)致其受損害之他方丙）向法院提出起訴，要求甲支付損害賠償金，同時(shí)，交易方甲因其違法行為受到行政機(jī)關(guān)的行政處罰�？蓤D示如下：  
　�。�1）交易階段：甲←→乙
　　　�。▋�(yōu)勢(shì)方）　（劣勢(shì)方）
　　　　　　　　　　　　　　  ┌法院→乙或丙
　�。�2）賠償與處罰階段：甲←┤
　　　　　　　　　　　　　　  └─→行政機(jī)關(guān)

　　反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（第20～27條）、價(jià)格法（第39～49條）、勞動(dòng)法（第89條）、產(chǎn)品質(zhì)量法（第40條）均屬這種模式。
　　2.三階段模式。與兩階段模式的不同之處在于，三階段模式多一個(gè)市場(chǎng)準(zhǔn)入階段，即交易方（優(yōu)勢(shì)方）甲要進(jìn)入該市場(chǎng)交易，必須先得到有關(guān)行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)認(rèn)可。亦可圖示如下：  
　�。�1）市場(chǎng)準(zhǔn)入階段：甲←→行政機(jī)關(guān)
　�。�2）交易階段：甲←→乙
　　　�。▋�(yōu)勢(shì)方）�。�劣勢(shì)方）
　　　　　　　　　　　　　　  ┌法院→乙或丙
　　（3）賠償與處罰階段：甲←┤
　　　　　　　　　　　　　　  └─→行政機(jī)關(guān)

　　《中華人民共和國(guó)證券法》（第11～14條，第175～177條，  第206～207條）屬于此種模式。
　　兩種模式的共同特征是，交易方甲的違法行為，將同時(shí)引起受損害之他方（乙或丙）所發(fā)動(dòng)的通過(guò)法院的法律制裁以及行政機(jī)關(guān)所發(fā)動(dòng)的行政處罰。這就明顯有別于傳統(tǒng)的民法調(diào)整模式：民法調(diào)整模式下是沒(méi)有行政權(quán)力的介入的。既然在兩種模式（兩階段模式與三階段模式）下，行政處罰與法院所作出的制裁都是針對(duì)同一個(gè)不法行為——交易方甲的違法行為，我們就把它稱(chēng)為復(fù)合調(diào)整模式，即對(duì)交易方甲的違法行為的復(fù)合調(diào)整。值得強(qiáng)調(diào)的是，復(fù)合調(diào)整模式是站在立法者的角度所得出的結(jié)論。立法者在針對(duì)一個(gè)其認(rèn)為需要調(diào)整的不良行為（在法律認(rèn)定為不法行為前，只能稱(chēng)為不良行為）時(shí)，面臨著不同的調(diào)整方案：或者賦予不良行為的受害者以損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求權(quán)，或者要求行政機(jī)關(guān)對(duì)不良行為者予以處罰，或者以上兩者同時(shí)進(jìn)行。所謂復(fù)合調(diào)整模式，正是第三種調(diào)整方案。通常人們把交易各方（甲、乙、丙）之間的關(guān)系稱(chēng)為橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而把交易各方與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系稱(chēng)為縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，以此而論，我們這里所說(shuō)的復(fù)合調(diào)整模式，與通常所說(shuō)的縱橫統(tǒng)一調(diào)整是大體相當(dāng)?shù)摹?br />　　當(dāng)然，在實(shí)際的運(yùn)作過(guò)程中，行政處罰并不以實(shí)際發(fā)生交易為必要條件，僅以可能發(fā)生交易、以交易為目的即可，也就是說(shuō)，交易的“充分可能性”存在就可以構(gòu)成行政處罰的前提條件。例如，企業(yè)生產(chǎn)不符合保障人體健康、人身、財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（產(chǎn)品質(zhì)量法第49條），在產(chǎn)品中摻雜、摻假、以假充真、以次充好，或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品（產(chǎn)品質(zhì)量法50條），生產(chǎn)國(guó)家明令淘汰的產(chǎn)品（產(chǎn)品質(zhì)量法第51條），應(yīng)受行政處罰，并不以產(chǎn)品投入流通為必要。并且，行政處罰也不以受損害之交易者提起訴訟為前提，即使交易受損方未提出損害賠償?shù)脑V訟要求，行政機(jī)關(guān)同樣可以對(duì)不法行為者依法處以行政處罰。這在證券交易中最為常見(jiàn)。信息披露不及時(shí)、不充分或誤導(dǎo)，均能導(dǎo)致某些交易者受損，但因?yàn)楹茈y證明他們究竟因信息披露的瑕疵而產(chǎn)生多大的損失，因此也不易提起相應(yīng)的損害賠償訴訟，此時(shí)，行政機(jī)關(guān)（證監(jiān)會(huì)）仍可并且必須對(duì)有披露義務(wù)者作出處罰。但是，這并不是對(duì)復(fù)合調(diào)整模式的否定。復(fù)合調(diào)整模式的特點(diǎn)就是，除了傳統(tǒng)所一直重視的損害賠償訴訟外，它還特別強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力介入的重要性，以實(shí)現(xiàn)對(duì)違法行為的糾正和處罰。行政權(quán)力一旦介入，它就會(huì)有它自己的運(yùn)作方式和運(yùn)作特點(diǎn)，這是不足為怪的，但是它又始終是在復(fù)合調(diào)整模式的總框架上運(yùn)行的。所以說(shuō)，這并沒(méi)有構(gòu)成對(duì)復(fù)合調(diào)整模式的否定。
　　那么，采用復(fù)合調(diào)整模式的理由何在呢？
　　  三、交易行為二重性、行政權(quán)力介入之必要與復(fù)合調(diào)整模式
　　由于市場(chǎng)參與者的市場(chǎng)力量或擁有的信息的不同，交易的實(shí)際結(jié)果是一方得益，一方受損，或者一方所得超過(guò)其所應(yīng)得，一方所失超過(guò)其所應(yīng)失（依一般之公平觀念）。問(wèn)題是，既已設(shè)計(jì)了司法救濟(jì)制度來(lái)平衡交易各方的利益，交易受損方之損失應(yīng)認(rèn)為已可得到相應(yīng)的補(bǔ)償，則何以又要行政權(quán)力的介入呢？這取決于我們對(duì)交易行為二重性的認(rèn)識(shí)。我們知道，交易乃是交易者為追求私人利益而產(chǎn)生，但在交易者追求私人利益的同時(shí)，必定對(duì)公共利益亦產(chǎn)生相當(dāng)?shù)挠绊�，這種交易行為對(duì)私人利益與公共利益影響的二重性，我們簡(jiǎn)單地稱(chēng)之為交易行為二重性。交易行為二重性本是客觀的存在，也就是說(shuō)，任何交易行為，必然在影響私人利益的同時(shí)影響公共利益。但是，立法者在某些情形下將忽視交易行為的公共層面，這就是民法調(diào)整的情形。凱爾森說(shuō)“使制裁的執(zhí)行有賴(lài)于某個(gè)人（原告）提起訴訟、授予技術(shù)意義上的‘權(quán)利’，是民法技術(shù)的典型�！�…立法者在使法律的適用有賴(lài)于一定的人的意志宣告時(shí)，就認(rèn)為這個(gè)人的利益是有決定意義的。但往往是，一個(gè)法律規(guī)范的適用對(duì)法律共同體其他成員或其他大多數(shù)成員都有利，而不是只對(duì)特定的人才有利。……正如人們通常所說(shuō)的，法律秩序的全部規(guī)范均被服從和適用，是合乎法律共同體利益的。在一個(gè)以私人資本主義原則的基礎(chǔ)的法律秩序中，民法技術(shù)是由以下事實(shí)決定的：立法者忽視在規(guī)范適用中的集體利益并將真正的重要意義只歸諸特定人的利益�！保ㄗⅲ簞P爾森：《法和國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第94頁(yè)。）
　　因此，如果立法者不管在任何情形下都忽視交易行為對(duì)公共利益的影響，那么，民法將繼續(xù)統(tǒng)攝交易過(guò)程中的一切法律問(wèn)題，新的法現(xiàn)象將不會(huì)產(chǎn)生。但是，正如我們?cè)诒疚牡诙�部分的分析的那樣，現(xiàn)行法律的調(diào)整模式——復(fù)合調(diào)整模式——足以表明，在交易者濫用優(yōu)勢(shì)的情形下，立法者并沒(méi)有忽視交易行為的公共層面，因?yàn)樽鳛楣�共利益的代表——行政機(jī)關(guān)，已經(jīng)介入了對(duì)交易行為的調(diào)整過(guò)程之中。行政權(quán)力的介入是立法者重視交易行為公共層面的表現(xiàn)。在重

視公共利益的同時(shí)，立法者對(duì)私人利益亦給以相當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。這樣，我們就可以說(shuō)，作為立法者對(duì)私人利益與公共利益并重的結(jié)果，一種不同于民法調(diào)整模式（民法只調(diào)整私人之間的利益關(guān)系）與行政法調(diào)整模式（行政法只調(diào)整私人與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系）的新的法現(xiàn)象，即復(fù)合調(diào)整模式，與一個(gè)新的法的部門(mén)即經(jīng)濟(jì)法，就產(chǎn)生了。
　　那么，立法者在什么情形下忽視交易行為的公共層面呢？或者立法者在什么情形下重視交易行為的公共層面呢？畢竟，正如前面所言，交易行為二重性是客觀的存在，而立法者是否忽視公共層面，總會(huì)有某種標(biāo)準(zhǔn)吧？我們?cè)诮酉聛?lái)的第四部分回答這個(gè)問(wèn)題。
　　  四、  交易行為二重性的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析：外部性（Externality）（注：參見(jiàn)樊剛：《市場(chǎng)機(jī)制與經(jīng)濟(jì)效率》，  上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社1995年版，第133～146頁(yè)；宋承先：《現(xiàn)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)（微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)）》，復(fù)旦大學(xué)出版社1997年版，第479～480頁(yè)。）
　　交易行為二重性依是否存在外部性又可以進(jìn)一步地分成兩種情形，第一，不存在外部性的情形。在這種情形下，交易行為對(duì)私人利益的影響與對(duì)公共利益的影響是重合的，更為嚴(yán)格地說(shuō)，交易行為對(duì)公共利益的影響是通過(guò)對(duì)私人利益的影響來(lái)實(shí)現(xiàn)的。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，這也就是私人成本等于社會(huì)成本的情形。所謂私人成本，是指為生產(chǎn)（或消費(fèi)）一件物品，生產(chǎn)者（或消費(fèi)者）自己所必須承擔(dān)的成本費(fèi)用。所謂社會(huì)成本，是指為生產(chǎn)（或消費(fèi)）一件物品，社會(huì)所必須承擔(dān)的成本費(fèi)用。私人成本等于社會(huì)成本，即交易所需成本以及獲益，均由交易者自行承擔(dān)。在這種情形下，通過(guò)對(duì)私人利益的調(diào)整就可以同時(shí)實(shí)現(xiàn)對(duì)公共利益的調(diào)整，因此，民法的調(diào)整就足夠了。第二，存在外部性的情形。此時(shí)，交易行為對(duì)私人利益的影響與對(duì)公共利益的影響沒(méi)有重合，用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的術(shù)語(yǔ)，也就是說(shuō)，私人成本與社會(huì)成本之間出現(xiàn)差異，這個(gè)差異就被稱(chēng)為外部成本（external  cost）。  當(dāng)外部成本存在（外部成本不等于零）時(shí)，  我們就說(shuō)存在外部性（  externality  ）或者外部效應(yīng)（external  effect  ）。  外部性又可以進(jìn)一步地分為正的（positive）與負(fù)的（negative  ）兩種，  所謂正的外部性，  又稱(chēng)為外部經(jīng)濟(jì)（external  economy），是指私人成本大于社會(huì)成本，或者說(shuō)，社會(huì)收益（socialbenefit）大于私人收益（private  benefit）的情形。例如，把自己的住宅周?chē)�搞得清潔美觀，鄰居和過(guò)往行人都將無(wú)需花費(fèi)分文而獲得美的享受，又如，在自己的荒山上植樹(shù)造林種草，不僅自己得益，還防止水土流失，這都是外部經(jīng)濟(jì)的例子。所謂負(fù)的外部性，又稱(chēng)為外部不經(jīng)濟(jì)（external  diseconomy），  是指私人成本小于社會(huì)成本的情形。公共場(chǎng)所吸煙污染空氣，夜深人靜播放高音唱片影響鄰居休息，以及小造紙廠排放污水等，均屬于外部不經(jīng)濟(jì)的例子。
　　外部性存在時(shí)，  可以考慮不同的糾正與調(diào)整方式。科斯（Coase）認(rèn)為，外部性存在并不必然等于市場(chǎng)失靈（market  failure），在交易費(fèi)用為零的情況下，人們可以通過(guò)談判與協(xié)商來(lái)消除外部性，例如，可以由污水受害者向小造紙廠付費(fèi)的方式來(lái)要求小造紙廠安裝排污設(shè)備（假如小造紙廠有法律上的污染權(quán)），或者由小造紙廠來(lái)自行安裝排污設(shè)備或向受害者付費(fèi)來(lái)彌補(bǔ)其損失（假如小造紙廠沒(méi)有法律上的污染權(quán)），均可實(shí)現(xiàn)消除外部性的目標(biāo)（注：Coase,Ronald  C.“The  Problem  of  Social  Cost”.Journal  of  Law  and  Economics3(No.1):1—  44.）。但是交易費(fèi)用實(shí)際上不可能為零（注：Coase,Ronald  C.“The  Problemof  Social  Cost”.Journal  of  Law  and  Economics3  (No.1):1—44.）。仍以小造紙廠為例，河水污染的受害者數(shù)目眾多，如果通過(guò)談判來(lái)確定誰(shuí)受到多大影響，蒙受多大損失，這必定是極其困難的，換句話說(shuō)，交易費(fèi)用是極其高昂的。在交易費(fèi)用高昂的情形下，就無(wú)法通過(guò)交易各方的談判協(xié)商來(lái)消除外部性，顯然，民法的調(diào)整已經(jīng)不能滿(mǎn)足需要了。這時(shí)可以考慮另外兩種方式：第一，  法律直接界定交易各方的產(chǎn)權(quán)（property  rights），這里的產(chǎn)權(quán)，泛指一級(jí)權(quán)利，  并不是一般意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這是科斯所建議的方式；第二，在政府干預(yù)的成本小于私人交易費(fèi)用并且小于外部成本（cxternal  cost）的情形下，  由政府進(jìn)行干預(yù)。兩種方式均可以降低外部成本。第一種方式正是我們說(shuō)的法律對(duì)交易者之間的利益關(guān)系的調(diào)整，第二種方式則是行政權(quán)力介入的調(diào)整。兩種方式的同時(shí)采用就是復(fù)合調(diào)整模式。顯然，在立法者看來(lái)，交易地位事實(shí)上不平等情形下交易優(yōu)勢(shì)方濫用其優(yōu)勢(shì)進(jìn)行交易，是存在外部性的，并且應(yīng)當(dāng)同時(shí)采取上述兩種方式對(duì)其進(jìn)行調(diào)整。這樣，立法者就采用了我們?cè)诘诙�部分所論述的�?fù)合調(diào)整模式。
　　到這里，我們就回答了本文第三部分所提出的問(wèn)題。簡(jiǎn)單地說(shuō)，只有在存在外部性的情形下，立法者才重視交易行為的公共層面，外部性是立法者是否重視交易行為公共層面的標(biāo)準(zhǔn)或者說(shuō)分界線。并且，我們進(jìn)一步指出了復(fù)合調(diào)整下兩種調(diào)整方式的共同功能，即消除外部性。所以，調(diào)整交易各方利益分配關(guān)系的法律規(guī)范以及調(diào)整交易者與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系的法律規(guī)范，就具有了功能上的統(tǒng)一性（注：具有功能統(tǒng)一性的法律規(guī)范，就是可以進(jìn)行整合的相關(guān)規(guī)范。關(guān)于相關(guān)規(guī)范及其整合性的理論，參見(jiàn)劉瑞復(fù)：《經(jīng)濟(jì)法：國(guó)民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第175～180頁(yè)。）。值得強(qiáng)調(diào)的是，調(diào)整交易雙方利益關(guān)系的法律規(guī)范，已具有不同于傳統(tǒng)民法規(guī)范的特質(zhì)，傳統(tǒng)民法規(guī)范在規(guī)范交易行為時(shí)，注重意思自治，即側(cè)重于讓交易方自行創(chuàng)設(shè)各方的權(quán)利，而如上所述，在交易費(fèi)用高昂的情形下，立法者為消除外部性，直接由法律來(lái)界定各方權(quán)利，因此，這類(lèi)規(guī)范是一種強(qiáng)制法，體現(xiàn)了國(guó)家干預(yù)的特性，交易各方的意思不能排除其適用。
　　  五、結(jié)論
　　本文從一

個(gè)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的微觀環(huán)節(jié)——交易開(kāi)始，逐步討論了交易地位事實(shí)上的不平等、復(fù)合調(diào)整模式、交易行為二重性以及它們之間的內(nèi)在聯(lián)系。主要觀點(diǎn)可以歸納如下：
　　1.交易地位事實(shí)上的不平等的情形下交易優(yōu)勢(shì)方濫用其優(yōu)勢(shì)來(lái)進(jìn)行交易，實(shí)際上是產(chǎn)生外部性的交易行為，也就是說(shuō)是需要復(fù)合調(diào)整模式來(lái)加以調(diào)整的具有雙重影響的交易行為。復(fù)合調(diào)整模式下的不同法律規(guī)范具有內(nèi)在的功能統(tǒng)一性，即消除外部性。體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)和具有內(nèi)在的功能統(tǒng)一性可以把調(diào)整縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系與調(diào)整橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范整合起來(lái)。
　　2.指出了調(diào)整橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的特性——體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)與強(qiáng)行法的特性，進(jìn)一步支持了“縱橫統(tǒng)一論”。

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